Danıştay 13. Daire E.2022/4648 K.2025/1

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından hizmet devamlılığının sağlanılması talep edilmesine ve aksi yönde Kurum tarafından alınan bir kararın bulunmamasına rağmen hizmet devamlılığının sağlanmadığından bahisle hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 44. maddesi uyarınca 2019 yılı net satış tutarının yüzbinde yirmibeşi (%0,025) oranında idari para cezası verilmesine ve hizmet devamlılığının altı ay içerisinde sağlanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurulu (Kurul) kararının,

bu kararın birinci maddesine istinaden düzenlenen 2.649.928,60-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağı ile tahakkuk işlemi ve bu işlemlere karşı yapılan 21/01/2021 tarihli başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idareye Muğla, Adıyaman ve Ankara illerinde bulunan kullanıcılar ile Tokat Valiliği tarafından davacı hakkında hizmetin devamlılığının sağlanmadığı hususunda şikayetlerin geldiği, 04/05/2020 tarihli yazı ile anılan dört şikayete ilişkin yerleşim yerlerinde hizmet devamlılığının sağlanması ve 22/05/2020 tarihine kadar taraflarına bilgi verilmesi gerektiğinin davacıya bildirildiği, davacının ...tarih ve ... sayılı yazısı ile söz konusu bölgelerde yatarım yapma zorunluluğunun bulunmadığını belirterek olumsuz karşılık verdiği,

...tarih ve ... sayılı yazı ile davacıdan yazılı açıklamalarının talep edildiği, davacının ... tarih ve ... sayılı yazı ile söz konusu yerleşim yerlerinde hizmet sunumuna devam etmeyeceğini tekraren bildirdiği, 18/09/2020 tarihinde davacı ile Kurumda toplantı gerçekleştirildiği, davacının sözlü olarak da hizmet sunumuna devam etmeyeceğini bildirdiği, bu hususun dava dilekçesinde de belirtildiği,

davacı şirketin hizmetin devamlılığını sağlayamayacağını bildirmesi üzerine ilgililerce hizmet devamlılığının sağlanılması talep edilmesine ve Kurum tarafından aksi yönde alınmış bir karar bulunmamasına rağmen hizmet devamlılığının sağlanmadığından bahisle hakkında dava konusu işlemlerinin tesis edildiği;

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin, idare ile imzaladığı imtiyaz sözleşmesi uyarınca telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesini ve altyapısının kurulması ile işletilmesi hususlarında yetkilendirildiği, hizmetin sunulması noktasında gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu;

davalı idarece, davacıya Muğla, Adıyaman ve Ankara illerinde bulunan kullanıcılar ile Tokat Valiliği tarafından davacı hakkında hizmetin devamlılığının sağlanmadığı hususunda şikayetler bulunduğunun bildirilmesine karşın davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı ve ...tarih ve ... sayılı yazıları ile hizmetin devamının sağlanamayacağının bildirildiği ve anılan şikayetlerin münferit arızalara indirgenemeyeceği, süreklilik arz ettiği hususları dikkate alındığında davacının sözleşme ve mevzuat hükümleri uyarınca üstlendiği yükümlülüğü yerine getirmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde, işletmecilerin şebeke güvenliğinin sağlanması ve korunması için, her türlü tedbiri almakla yükümlü oldukları belirtildiğinden, davacının, dava konusu işlemin tesis edilmesine yol açan şikayetlerin hırsızlık, kazı çalışmaları veya üçüncü kişilerin müdahalelerinden kaynaklandığı ve bu durumların objektif sebep olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin iddiasının da yerinde olmadığı;

Yine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46. maddesinde, Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için idari yaptırım uygulanmadan önce işletmecinin Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabileceği belirtilip idareye bu hususta takdir yetkisi tanındığı ve davacının...arih ve ... sayılı yazısı ile ... tarih ve ...sayılı yazısında ve Kurumla gerçekleştirilen sözlü görüşmede hizmetin devamının sağlanamayacağını belirttiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davalı idarenin takdir yetkisini hukuka aykırı olarak kullandığından bahsedilemeyeceği ve davacı hakkında uyarı yoluna başvurulmadan yaptırım uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kurul kararına konu yerlerde hizmet devamlılığı sağlanmayacağına yönelik bir beyanının bulunulmadığı, Kurul kararına konu arızaların şirketçe münferit olarak değerlendirildiği ancak bunların süreklilik arzettiği belirtilmiş ise de varılan yargının Kanun'a ve şirketin yetkilendirmelerine uygun olmadığı, şirketin şebeke güvenliğinin sağlanması ve korunması bakımından her türlü tedbirin alındığı, bu eylemlerin şirketin tedbir almasına rağmen gerçekleştiği, ülke sathına yayılmış bir şebekenin söz konusu olduğu,

Mahkemenin objektif nedenler kavramını yok saydığı ve kusursuz sorumluluk haliyle yükümlü kılacak şekilde karara varıldığı, hizmetin devamlılığı yükümlülüğünün sadece şirkete hasredildiği, halbuki hizmetin devamlılığı hususunda evrensel hizmet fonunun kullanılmasında herhangi bir engelin olmadığı, Mahkemece bu hususun değerlendirilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin davaya konu olaylar bakımından hizmetin devamlılığı sağlamayacağı yönündeki iradesinin net bir şekilde anlaşıldığı, işletmecinin kendisine imtiyaz sözleşmesiyle bırakılan ve ilgili yerleşim yerinde bulunan şebekeleri arızalar sonrası kendisinden talepte bulunulmasına rağmen objektif hiçbir gerekçe olmaksızın yatırım yapmayarak işletmeye devam etmemesi halleri davaya konu idari işlemin tesisine yol açtığı, davacının Türkiye'nin ana telekomünikasyon şebekesini işleten en önemli işletmecilerinden biri olduğu,

basiretli bir tacir olarak bu işletmecilik faaliyetlerinden doğan olağan riskleri önceden planlayarak elektronik haberleşme şebekesini arıza ve hırsızlık gibi durumlara karşı koruyarak hareket etmesi gerektiği, mücbir sebep halleri içerisinde hırsızlık ve benzeri bir vaka sayılmadığı gibi, üçüncü kişilerin kazı çalışmaları nedeniyle işletmecilerin şebekelerinde meydana gelen arızaların da mücbir sebep olarak belirtilmediği,

evrensel hizmet kavramı ile amaçlanan coğrafi eşitsizlik yaşayan kırsal kesimlerin de elektronik haberleşme altyapılarına kavuşmalarını ve bu altyapılar üzerinden hizmet almalarını sağlamak olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralları yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idari işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri halinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.