Danıştay 13. Daire E.2022/4704 K.2022/4749

2- … Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü tarafından 17/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Malatya Hekimhan İğdir Göleti ve Sulaması Projesi Yapımı Hizmet Alımı'' ihalesine istekli olarak katılan ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan davacı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (d) bendi ve 58. maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin 09/11/2021 tarih ve 31654 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ... Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi'nin ihale tarihinde aynı adres ve telefonları kullandığı, ...

Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi sahibi ve şirket müdürünün bu şirket hisselerinin %12'sine sahip olduğu, aynı ihaleye ilişkin farklı miktarlarda teklif verildiği, aynı yerden verilen tekliflerin alternatif olarak nitelendirilebileceği, rekabeti engelleyici davranışlarda bulunulduğu, aynı ihaleye adresleri aynı olan iki şirketin verdiği tekliflerin tek bir kişi tarafından birden fazla teklif verildiği sonucunu da doğurduğu,

her ne kadar davacı tarafından, adreslerin değiştiği, yasaklama kararının Bakanlık makamınca verilmesi gerektiği, 2 yıllık sürenin çok uzun olduğu iddia edilmiş ise de, ihale ve teklif tarihinde adreslerin aynı olduğu, bu hususun Ticaret Sicili Gazetesi'nden teyit edildiği, yasaklama kararının doğrudan Bakan Olur'u ile verildiği, 2 yıl hususunda da idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, bu yetkinin kamu yararı dışında kullanıldığına ilişkin somut bir veri bulunmadığı, ihalelerde rekabet ve saydamlığın sağlanması gerekli olduğundan verilen ceza süresinin makul olduğu, davacının bu iddialarına itibar edilmediği;

bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle ilgili mevzuat hükümleri birlikte incelendiğinde, şirketin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun delilleriyle tespit edildiği anlaşıldığından, şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan davacı hakkında uygulanan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından 45 günlük sürede yasaklama kararı verilmediği bu yönden de işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün yasaklama talebine ilişkin yazısının davalı Bakanlık kayıtlarına 27/09/2021 tarihinde girdiği, yasaklama kararının da 08/11/2021 tarihinde imzalandığı ve bu kararında 09/11/2021 tarih ve 31654 sayılı Resmî Gazete'de yayınlandığı dikkate alındığında, 45 günlük sürede yasaklama kararının alındığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasına da itibar edilmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararının varsayıma dayalı, genel ve soyut olduğu, ihaleye iki ayrı tüzel kişilik tarafından teklif sunulduğu, ... şirketinin ortağı ...'nun ihale tarihi itibarıyla ... şirketinin %12 hissesine sahip olduğu, ... şirketinin hakim ortağı ve müdürünün ise adı geçen şirkette hisse sahibi, yönetici veya temsilci olmadığı, bu nedenle iki şirketin aynı hakim etki altında olduğundan söz edilemeyeceği, her iki şirketin EKAP'ta yer alan imza yetkililerinin farklı olduğu, iki şirketin kendi IP numaraları üzerinden ihale dokümanını indirdiği, sunulan geçici teminat mektuplarının farklı banka şubelerine ait olduğu,

alternatif teklif vermenin mal alım ihalelerine özgü olduğu, ... şirketi tarafından ihaleye 332.300,00 TL ... şirketi tarafından ise 416.300,00 TL teklif sunulduğu, bu iki teklif arasında yedi ayrı fiyat teklifinin bulunduğu, ... şirketi tarafından sunulan teklifin sınır değerin altında kaldığı, dolayısıyla bu şirketin ihaleyi kazanma ihtimalinin bulunmadığı, ... şirketinin teklifinin altında ve sınır değerin üzerinde beş geçerli teklif bulunması nedeniyle ihalenin bu şirket üzerinde de kalmasının mümkün olmadığı, ihalenin başka bir istekli üzerinde bırakıldığı,

istekllerin ihaleye katılım aşamasında teklif mektubunda yazılı olan adres, telefon ve fax numaralarının esasen bir işlevinin olmadığı, ihale sürecinde idarece bu adrese bildirimde bulunulmadığı ve telefonla aranmadığı, bildirimlerin EKAP üzerinden yapıldığı, söz konusu adres, fax ve telefon numaralarının hiç kullanılmadığı, takdir yetkisinin üst sınırdan kullanılması suretiyle iki yıl süreyle ihaleden yasaklama kararı verilmesinin gerekçesiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, usul ve yasaya uygun olan Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında Kanun'un 58. maddesi uyarınca fiil veya davranışın özelliğine göre 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar yasaklama kararı verileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında anılan fiil ve davranışlardan hangisinin ne kadar süreyle yasaklanma gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılacaktır.

Yasaklama kararının süresinin belirlenmesinde ihlâl ile yaptırım arasında hakkaniyete uygunluk bulunmalıdır. Kanun’da belirlenen alt ve üst sınırlar arasında isteklinin ne kadar süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanacağını belirleme konusunda idarelere tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerekir.

İdareler yasaklama süresini; kamu yararı ve hizmetin gerekleri prensipleri çerçevesinde ölçülülük ilkesini göz ardı etmeden, yasaklamaya neden olan fiil veya davranışın ağırlığını, niteliğini, teşebbüs aşamasında kalıp kalmamasını, ilk defa veya mükerreren işlenip işlenmediğini göz önünde bulundurarak takdir edeceklerdir. (Aziz Taşdelen, Mali Sonuçlu Bir İdari Yaptırım Örneği: Kamu Harcama İhalesine Katılmaktan Yasaklanma, AÜHFD, 2006, 55(1), s.311)

Uyuşmazlıkta, davacının ortağı olduğu şirkete isnat edilen edilen fiilin sübuta erdiği ve bu fiil nedeniyle hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açık olmakla birlikte, davalı idarece şirketin fiilinin özelliği ve sonuçları ile ihale ve sözleşme sürecine etkisi dikkate alınmaksızın ve gerekçesi belirtilmeksizin Kanun'da öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama süresinin alt sınırından uzaklaşılarak üst sınırdan (iki yıl) belirlenmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde, eylemle ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.