Danıştay 13. Daire E.2022/4933 K.2023/403

Dava konusu istem: Bağcılar Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü'nce 26/08/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "2022-2023-2024 Yılları Bağcılar Geneli Yeşil Alanların Bakım ve Sulaması İçin Çeşitli Araç Kiralanması ve Muhtelif Malzeme Alım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun bazı iddialar yönünden esastan, bazı iddialar yönünden usulden reddine ilişkin 28/09/2022 tarih ve 2022/UH.I-1151 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

"İdari Şartname'nin 7.6. maddesinde yapılan benzer iş tanımının ihaleye katılımı sınırlandırdığı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu" şeklindeki 1. iddia (Kurul tarafından yapılan numaralandırmaya göre) ve "İdari Şartname'nin 5. maddesinde ihaleye konu işin tanımlandığı, bu tanıma göre söz konusu ihalede hizmet alımı ve mal temininin birlikte ihale edildiği, dolayısıyla iki farklı ihale konusunun aynı ihalede ihaleye çıkarılmasının ilgili mevzuata aykırı olduğu" şeklindeki 3. iddia yönünden;

ilgili mevzuata göre ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği,

Davaya konu ihalenin 28/07/2022 tarihinde ilan edildiği, davacının söz konusu iddialarının ihale ilanına yansıyan hususlar olduğu ve ilana yansıyan bu hususlara yönelik şikâyet başvurusunun ilan tarihini (28/07/2022) izleyen günden itibaren 10 (on) gün içerisinde yapılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 22/08/2022 tarihinde yapıldığı, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşıldığından mezkur iddialar yönüyle başvurunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

"Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde; özel aykırılık ceza oranı yüzde 0,002 yazılmasına rağmen yüzde 2 olmadığı, binde 2 olduğu, bu düzenlemenin belirsiz olduğu ve tereddüte yol açacağı, farklı uygulamalara neden olabileceği, ayrıca aynı maddede yer verilen özel aykırılık fesih sayısı ile aynı maddenin aykırılık tablosundaki sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayılarının farklılığı veya toplamının tezat oluşturduğu, mevzuata aykırı olduğu; ağır aykırılık hâllerinin düzenlenmesinin gerektiği Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3. maddesinin boş bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

bu maddenin boş bırakılamayacağına ilişkin Kurul kararı bulunduğu" şeklindeki 2. iddia yönünden.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2. maddesine ait 26.1. dipnottan tablo kapsamında aykırılık hâli olarak somut fiillere yer verilebileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, 26.2. dipnottan tablo kapsamındaki yer verilen aykırılıklar için sözleşmenin feshini gerektiren toplam aykırılık sayısının 30’dan az olamayacağı, anılan Tip Sözleşme'nin 16.1.3. maddesinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshini gerektiren ağır aykırılık hâllerinin belirtileceğinin anlaşıldığı,

İhaleyi yapan idarece ağır aykırılık hâllerini belirleme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, kaldı ki idarece sözleşmenin feshedilebileceği durumların ayrıca düzenlendiği, ihale dökümanının tamamının incelenmesi neticesinde ihaleyi yapan idarece özel aykırılık hâllerinin tereddüte mahâl vermeyecek bir şekilde belirlendiği, bu aykırılıklardan birinin gerçekleşmesi durumunda yüzbinde iki oranında ceza uygulanacağı, her aykırılığın ayrı ayrı 5 defa gerçekleşmesi ve toplam 50 aykırılık sayısına ulaşılması halinde sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği,

bu durumda ortada belirsiz veya mevzuata aykırı bir düzenleme bulunduğundan bahsedilemeyeceği anlaşıldığından, mezkur iddia yönünden başvurunun esastan reddedilmesine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesinde; özel aykırılık ceza oranı yüzde 0,002 yazılmasına rağmen yüzde 2 olmadığı, binde 2 olduğu, bu düzenlemenin belirsiz olduğu ve tereddüte yol açacağı, farklı uygulamalara neden olabileceği, ayrıca aynı maddede yer verilen özel aykırılık fesih sayısı ile aynı maddenin aykırılık tablosundaki sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayılarının farklılığı veya toplamının tezat oluşturduğu, mevzuata aykırı olduğu; ağır aykırılık hâllerinin düzenlenmesinin gerektiği Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3. maddesinin boş bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu maddenin boş bırakılamayacağına ilişkin Kurul kararı bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.