Danıştay 13. Daire E.2022/543 K.2022/973

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 11/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı" ihalesinde ihale komisyonunun … tarih ve … sayılı kararına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/09/2021 tarih ve 2021/UY.II-1677 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; müdahil. İnş. A.Ş. tarafından Kurul'un … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle.

İdare Mahkemesi'nde açılan davada, anılan Mahkemenin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararında yer verilen "İhale dosyasında yer alan evrakların incelenmesinden; anılan iki istekli tarafından analiz girdisine ait fiyat tekliflerinin aynı firmalardan alındığı ve aynı meslek mensubu tarafından onaylandığı, fakat numaralarının farklı olduğu görülmüştür.

Belirtilen hususların; iki isteklinin tekliflerinin birlikte hazırlandığını göstermemekle birlikte aşırı düşük teklif açıklamalarında aynı firmadan fiyat teklifi alınarak açıklama yapılmasını kısıtlayan mevzuat hükmü bulunmadığından dava konusu Kurul Kararının davacının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle … tarih ve … sayılı kararın müdahil şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının iptaline karar verildiği,

bunun üzerine söz konusu yargı kararının gereği olarak müdahil şirketin teklifinin değerlendirmeye alınarak yeniden alınan ihale kararıyla ihalenin en düşük teklif sahibi müdahil şirket üzerinde bırakıldığı, Kurul'un … tarih ve … , … , … ve … sayılı kararlarından yalnızca 07/04/2021 tarih ve … sayılı Kurul kararına yönelik olarak.

İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasıyla verilen iptal kararı bulunduğu, ancak söz konusu 4 Kurul kararının da müdahilin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olduğu dikkate alındığında, … sayılı Kurul kararının müdahilin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının Mahkeme kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle davacının teklifinin değerlendirmeye alınmasının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinin Mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin zorunlu olduğu hükmünün gereği olduğu,

dolayısıyla davacı şirketin Kurul tarafından alınan … tarih ve … , … ve … sayılı Kurul kararlarının hâlen yürürlükte olduğu ve müdahilin teklifinin değerlendirmeye alınmaması gerektiğine yönelik iddiasının hukuken kabul edilebilir nitelikte olmadığı, davalı idarenin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle müdahil tarafından açılan davada.

İdare Mahkemesi tarafından verilen karar üzerine idarece anılan Mahkeme kararı uygulanıp müdahilin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerinin devam ettirildiği, müdahilin teklifinin Mahkeme kararının uygunlanması kapsamında ve bağlı yetki kapsamında değerlendirmeye alındığı ve idarece yapılan bu işlemde mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından, müdahilin teklifinin değerlendirmeye alınmaması gerektiğine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin … tarih ve … … , … ve … sayılı Kurul kararlarının tamamında. İnş. A.Ş. ile. İnş. ve Taah. A.Ş. -. İnş. Ltd. Şti iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,. İnş. A.Ş. tarafından 07/04/2021 tarih ve … sayılı Kurul kararına karşı açılan davada. İdare Mahkemesi'nce. İnş.

A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, Mahkeme kararının uygulanmasını teminen … tarih ve … sayılı Kurul kararı tesis edildiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece 02/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla 771, … ve … sayılı Kurul kararları yok sayılarak ihalenin. İnş. A.Ş. üzerinde bırakılmasına, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak. İnş. ve Taah. A.Ş. -. İnş. Ltd.

Şti. iş ortaklığının belirlenmesine karar verildiği, ancak … sayılı Kurul kararıyla yalnızca … sayılı kararın. İnş.

A.Ş. ile ilgili kısmın iptal edilerek Mahkeme kararının yerine getirildiği, buna karşın ihaleyi gerçekleştiren idarece … sayılı kararda yer almayan ve üstelik söz konusu diğer kararları iptal eden veya yürütmesini durduran bir yargı kararı bulunmamasına rağmen, … , … ve … sayılı Kurul kararları yok sayılarak ihale komisyonu kararı alındığı, … sayılı kararda da açıkça belirtildiği üzere yalnızca. İnş.

A.Ş. ile ilgili yeni bir karar alındığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece anılan kararın dışına çıkılarak söz konusu kararda yer almayan. İnş. ve Taah A.Ş. -. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünden de dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmesine rağmen bu taleplerinin reddedildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, … tarih ve … … , … ve … sayılı Kurul kararlarında. İnş. A.Ş. ile. İnş. ve Taah. A.Ş. -. İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin aynı olduğu, … şirketi tarafından 772 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nce … şirketinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği, Mahkeme kararının yerine getirilmesini teminen … sayılı karar ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği; öte yandan, aynı Kurul kararına karşı … -… iş ortaklığı tarafından açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nce iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmın iptaline karar verildiği, Mahkeme kararının yerine getirilmesini teminen 2021/MK-388 sayılı Kurul kararı tesis edildiği, Mahkeme kararının sonuç kısmında (. İnş.

A.Ş.) değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmın hukuka uygun olmadığı belirtilmekte ise de, Mahkeme kararının gerekçesinde dava konusu Kurul kararında yer verilen hususların iki isteklinin (… şirketi ve … -… iş ortaklığı) teklifinin birlikte hazırlandığını göstermediğinin açık bir şekilde belirtildiği, davacı tarafından … , … ve … sayılı Kurul kararları hakkında yargı kararı bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu Kurul kararlarının hâlen yürürlükte olduğu iddia edilmekte ise de, aynı ihaleye ilişkin olarak verilmiş bulunan bahse konu 4 Kurul kararında da aynı gerekçeye yer verildiği,.

İdare Mahkemesi'nce 4 Kurul kararında da yer verilen aynı gerekçenin hukuka aykırılığına karar verildiği dikkate alındığında, … , … ve … sayılı Kurul kararlarının … şirketi ve … iş ortaklığına ilişkin kısımlarının hâlen yürürlükte olduğunun kabulü hâlinde, anılan şirketlerin Mahkeme kararın hilafına değerlendirme dışı bırakılmasına ve yasaklanmasına sebep olacağı, kaldi ki … şirketi tarafından … , … ve … sayılı Kurul kararlarının iptali istemiyle açılan davalar bulunduğu, bu davalarda da Mahkemece … şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısımların iptaline karar verdiği;

Davalı yanında müdahil tarafından, davaya konu "Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı" ihalesi tek bir ihale olup, bu ihale sürecinde yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının da tek olduğu ve idareye bir kez evrak sunulduğu, davalı idarece şirketleri ile … - … iş ortaklığının birlikte hareket ettiği iddiasına yönelik tespiti ve değerlendirmesinin tek bir eylem veya işlemi işaret ettiği, aşırı düşük teklif açıklama yönteminin/eyleminin de hukuka aykırı olmadığının … İdare Mahkemesi'nin E:… , K:… sayılı ve aynı Mahkemenin E:… , K:… sayılı kararıyla sabit hâle geldiği, tek bir ihale ve tek bir eylem veya işlem için Mahkemece hukuka aykırılık/uygunluk tespitinin yapılmasının yeterli olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca … tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhaleyi gerçekleştiren idarece 11/02/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla, ihalenin … Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına, … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Anılan komisyon kararı üzerine davacı şirketin de aralarında bulunduğu istekliler tarafından itirazen şikâyet başvurularında bulunulmuş, Kurul'un … tarih ve … , … … , … ve … sayılı kararlarıyla, … Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş., … İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., … İnş. A.Ş., … İnş. ve Taah. A.Ş. - … İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve … İnş. San. ve Tic. A.Ş.'nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Kurul kararlarının ardından müdahil … İnş. A.Ş. tarafından … tarih ve … … sayılı Kurul kararına karşı davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararıyla … İnş. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş (devamında ise … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, anılan Kurul kararının … İnşaat A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline karar verilmiş), davalı idarece Mahkeme kararının yerine getirilmesini teminen … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, "Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının B bölümündeki davacının (… şirketi) teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili kısmının iptaline" karar verilmiştir.

İhaleyi gerçekleştiren idarece … İnş. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirmeye alınmasına ilişkin … sayılı kararın uygulanması kapsamında 02/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararı alınmış, anılan ihale komisyonu kararıyla ihalenin müdahil … İnş. A.Ş. üzerinde bırakılmasına, … İnş. ve Taah. A.Ş. - … İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

02/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na özetle, idarenin birinci kesinleşen ihale kararı üzerine Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından … tarih ve … , … ve … sayılı kararları ile düzeltici işlem kararı alındığı, … tarih ve … sayılı karara karşı. İnş. A.Ş. tarafından dava açıldığı ve Mahkeme kararı ile söz konusu davada. İnş.

A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın sadece dava konusu olan … tarih ve … sayılı kararla ilgili olduğu, bu kararın uygulanması ile ilgili olarak Kurul tarafından alınan … tarih ve … sayılı karar ile “Kurul'un … tarih ve … sayılı kararının B bölümündeki davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline” karar verildiği, buna göre söz konusu mahkeme ve Kurul kararının sadece.

İnş. A.Ş. tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan … tarih ve … sayılı karara karşı olup Kurul tarafından alınan … tarih ve … , … ve … sayılı kararların hâlen yürürlükte olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56'ncı maddesinin son fıkrası uyarınca idare için hukuken bağlayıcı nitelik taşıdığı,

Kamu İhale Kurumu'na yapılan her bir itirazen şikâyet başvurusu için ayrı karar alındığı ve her bir kararın da Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, söz konusu kararların aksine bir yargı kararı olmaksızın değiştirilmesi ya da konuyla ilgili yeni bir karar alınmasının mümkün olmayacağı, bu nedenle Kurul'un … tarih ve … , … ve … sayılı kararları aleyhine verilmiş bir yargı kararı ve bu kararların uygulanması ile ilgili olarak alınmış hiçbir Kurul kararı bulunmadığından söz konusu Kurul kararları hâlen yürürlükte olduğundan.

İnş. A.Ş. ile. İnş. ve Taah. A.Ş…. İş Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifleri değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden idarece anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alınması işleminin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. Öte yandan, … tarih ve … sayılı Kurul kararının … İnşaat A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kısmın iptaline dair … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararın temyiz edilmesi sonucunda Dairemizin 13/01/2022 tarih ve E:2021/4632, K:2022/74 sayılı kararı ile Mahkeme kararının, … İnşaat A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden anılan Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının bozulmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

… tarih ve … sayılı Kurul kararının. İnş. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kısmının yürütmesinin durdurulmasına dair.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararının uygulanması amacıyla tesis edilen … tarih ve … sayılı kararın yerine getirilmesini teminen ihaleyi gerçekleştiren idarece alınan 02/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, bilahare … tarih ve E:… , K:… sayılı Mahkeme kararıyla 07/04/2021 tarih ve 2021/UY.II-772 sayılı Kurul kararının. İnş.

A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline karar verildiği, ancak Dairemizin 13/01/2022 tarih ve E:2021/4632, K:2022/74 sayılı kararıyla. İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmı bozularak davanın reddine kesin olarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının tesis edilmesini gerektiren hukuki sebep olan 02/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararının dayanağı … tarih … sayılı kararın alınmasını gerektiren. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı "yürütmenin durdurulmasına" ilişkin kararı sonrasında aynı gerekçelerle verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı Mahkeme kararının.

İnşaat A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden iptale ilişkin kısmı Dairemizce bozularak bu kısım yönünden davanın reddine kesin olarak karar verildiğinden, İdare Mahkemesi kararının uygulanması niteliğinde olan … … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesini teminen tesis edilen 02/07/2021 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan dava konusu Kurul kararı, yeni hukuki duruma göre dayanaktan yoksun kaldığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.