Danıştay 13. Daire E.2022/61 K.2022/1643

Dava konusu istem: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 22. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca doğrudan temin usulü ile yapılan 25/02/2021 tarihli "Dijital Ekonominin İhtiyaçlarını Karşılayacak Nitelikli İş Gücünün Yetiştirilmesine Yönelik Mesleki Eğitim Kursları Hizmet Alım İlanı (01 numaralı ilan)" kapsamında davacı şirket tarafından verilen tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, şirket ortağı ... ve şirket ortağı/sahibi olduğu ... İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Ticaret Ltd. Şti. (... şirketi) hakkında 24 ay süreyle yaptırım uygulandığından bahisle sunulan tekliflerin reddedildiği ve sözleşme imzalanmayacağına ilişkin Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar davacı şirketin yetkilisi olan ...'in daha önce ortağı/sahibi olduğu ... şirketi hakkında 24 ay süreyle yasaklılık uygulanmasına ilişkin karar alınmış ise de ... hakkında alınmış bir yasaklılık kararının olmadığı, ayrıca söz konusu kararın anılan şirkete ya da ...'e tebliğ edilmediği hususunun davalı idare beyanıyla da sabit olduğu, savunma, itiraz ve dava açma hakkı verilmeksizin ve hâlihazırda henüz kesinleşmemiş olan yasaklılık kararına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı;

Öte yandan, dava konusu işlemin davacı şirket tarafından verilen teklifin değerlendirilmesi aşamasında tesis edilmiş olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, işlemin iptal edilmiş olmasının, davacı şirket ile sözleşme imzalanacağı sonucunu doğurmayacağı, davalı idarece davacı şirket tarafından sunulan teklif değerlendirilmek suretiyle sözleşme imzalanıp imzalanmayacağı yönünde yeniden bir işlem tesis edilebileceğinin de tabi olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirket yetkilisi/kurucusu ...'in 26/12/2018 tarihine kadar ... şirketinde şirket yetkilisi/kurucusu olarak görev yaptığı, ... şirketi yetkilisi olarak görev yaptığı sürede İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü ile imzalamış olduğu bazı sözleşmelerin iş müfettişleri tarafından incelenmesi neticesinde sözleşmeye aykırılıkların tespit edilmesi sebebiyle hem mali hem cezai hem de hukuki tedbirlerin öngörüldüğü ve Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi doğrultusunda 24 ay yasaklılık uygulandığı,

anılan Genelge'nin “hizmet sağlayıcıların yöneticisi, ortağı, kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılarla da aynı şartlarda hizmet alımı ve işbirliği yapılamaz” kuralı uyarınca ...'in de yasaklı hâle geldiği, ... hakkında alınmış bir yasaklılık kararının olması zorunluluğunun bulunmadığı, söz konusu yasaklılığın mevzuattan kaynaklandığı, ... hakkında yaptırım uygulandığından ...'in sahibi/ortağı olduğu davacı şirket ile de sözleşme imzalanmaması zorunluluğunun doğduğu, yaptırıma konu olan dönemde her iki şirkette de ortaklığının bulunduğu,

şirket yetkilisi ...'in sahte hakediş belgeleri düzenlemek suretiyle kurum zararına işlem tesis ettiğinin açık olduğu, cezaların şahsiliği ilkesi kapsamında ... şirketini bir başkasına devretmiş olsa bile şahsi sorumluluğunun devam ettiği, Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi'nin "B.

Mesleki Eğitim Kursları Bölümü"nün "Sözleşme ve Protokol imzalanamayacaklar" başlıklı 2.1 maddesi çerçevesinde yaptırım tarihi olarak, raporun Bakanlık makamı tarafından onay tarihi olan 04/03/2021 tarihinin esas alındığı, davacının yetkilisi olan ... ve ... şirketi hakkında Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi doğrultusunda 04/03/2021 tarihinden itibaren 24 ay süreyle yasaklılık uygulanarak Kurum sistemine işlenildiği, ancak yaptırıma konu olan hakediş ödemeleri, kursiyer zaruri giderleri ile SGK'ya ödenen genel sağlık sigortası prim giderlerinin hesaplanması ile ilgili birimlerden cevap alınması zaman aldığından tebligata çıkarılamadığı,

bu kapsamda tüm hesaplamaların yapıldığı, 24 ay süreyle yasaklanmasına ilişkin yaptırım kararı ve maddi hususların ilgili firmaya tebliğ edileceği, dolayısıyla önemli olanın yasaklılık kararının firmaya tebliğ edilmesi değil, müfettiş raporunun Bakanlık makamınca onaylanması olduğu, diğer taraftan harçtan muaf olan Kurum aleyhine yargılama harcına hükmedilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, şirketleri ve şirket yetkilisi ... hakkında verilmiş bir yasaklama kararının bulunmadığı, adı geçen şirket yetkilisinin ... şirketinde 2018 yılından itibaren ortaklığının bulunmadığı, ayrıca şirketlerine 27/07/2021 tarihinde gönderilen ...sayılı yazı içeriğinde şirketleri ve şirket yetkilisi ... hakkında bir yasaklılık kararı bulunduğundan bahsedilmediği, dolayısıyla şirketleri ve şirket yetkilisi hakkında herhangi bir yasaklılık kararı bulunmadığından söz konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, kaldı ki Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi'nin "B.

Mesleki Eğitim Kursları Bölümü"nün 2.1 maddesinde yer alan kural uyarınca şirketlerinin teklifinin reddedilmesinin açıkça genelgenin lafzına aykırı olduğu, anılan Genelge'ye göre ancak hakkında yasaklama kararı verilmiş olan ... şirketinin yöneticisi, ortağı, kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılar ile sözleşme imzalanamayacağı, ayrıca teklifin reddine gerekçe olarak gösterilen Aile,

Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Müfettişleri'nce düzenlenen gerek ...tarih ve ...sayılı rapor ve gerekse bu raporun geçerlilik kazandığı ...tarih ve ...sayılı Bakan onayı, şirket yetkilisi ...’in ... şirketindeki tüm hisselerini devretme tarihi olan 26/12/2018'den sonra gerçekleştiğinden şirketleri hakkında bir yasaklama kararı verilemeyeceği, hisselerini devrettiği tarihten 3 yıl sonra bu şirket hakkında uygulanan yasaklılık kararına karşı hukuki bir başvuruda bulunma olanağının da bulunmadığı, kaldı ki ... şirketi ile yapılan şifahi görüşmelerde de bu şirkete herhangi bir yasaklılık kararı tebliğ edilmediğinin öğrenildiği,

dava konusu kararın kamu yararına engel olduğu, ... şirketi tarafından 2013/15, 2013/16, 2014/24, 2014/48 nolu sözleşmeler kapsamındaki işlerin eksiksiz olarak yerine getirildiği, yasaklama kararı verilebilmesi için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesinin 3. fıkrasında belirlenen 45 günlük yasal sürenin geçtiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

4734 sayılı Kanun'un 22. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca doğrudan temin usulü ile gerçekleştirilen 25/02/2021 tarihli "Dijital Ekonominin İhtiyaçlarını Karşılayacak Nitelikli İş Gücünün Yetiştirilmesine Yönelik Mesleki Eğitim Kursları Hizmet Alım İlanı (01 Nolu İlan)" kapsamında davacı şirket tarafından verilen, 200 kişilik "Web ve Mobil Programlama", 105 kişilik "Sistem ve Ağ Yönetimi" ve 150 kişilik "Kurumsal Kaynak Planlama ve Veri Analizi" kurslarına yönelik teklif, Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği,

Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi (2013/1) ve Dijital Ekonominin İhtiyaçlarını Karşılayacak Nitelikli İşgücünün Yetiştirilmesine Yönelik Mesleki Eğitim Düzenlenmesine İlişkin Proje Teklif Çağrısı Şartnamesi'nde belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutulmuş, 200 kişilik "Web ve Mobil Programlama", 105 kişilik "Sistem ve Ağ Yönetimi", 150 kişilik "Kurumsal Kaynak Planlama ve Veri Analizi" kursları işi üzerinde kalmıştır.

2013/1 sayılı Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi'nin "B-Mesleki Eğitim Kursları Bölümü"nün 9.4 maddesinde, söz konusu meslekler için teklif edilen mali tekliflerin müzakere edileceği ve mali müzakereden sonra teklifin kursiyer başı ders saat maliyeti ile sözleşme bedelinin Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün yetki limitini aşması hâlinde Kurum'un yönetim kurulunun onayına sunulacağı belirtildiğinden, davacı şirket ile 08/06/2021 tarihinde mali müzakere yapılmış, müzakere sonucunda kursiyer başı ders saat maliyeti ile sözleşme bedeli İl Müdürlüğü'nün yetki limitini aştığından, Kurum'un yönetim kuruluna sunulmak üzere diğer isteklilerin teklifleri ile birlikte Genel Müdürlüğe gönderilmiştir.

Ancak, dava konusu Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün ...tarih ve ...sayılı kararı ile, davacı şirketin ortağı ...'in şirket ortağı/sahibi oldugu ... şirketinin Kurum ile yürüttüğü 2013/15, 2013/16, 2014/24, 2014/47 ve 2014/48 nolu sözleşmeler ile ilgili olarak Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Müfettişleri'nce düzenlenen ...tarih ve ...Soruşturma Raporu ve buna ilişkin alınan ...tarih ve ...sayılı Bakan onayı ile ... şirketi hakkında 24 ay süreyle sözleşme ve protokol imzalanmaması için yasaklılık uygulandığı, Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi'nin "B.

Mesleki Eğitim Kursları Bölümü"nün "Sözleşme ve protokol imzalanamayacaklar" başlıklı 2.1 maddesinde, "...

4734 sayılı Kanun'un 22. maddesinin Kuruma verdiği yetkiden hareketle, Yönetmeliğin 10 ve 14. maddeleri gereğince aşağıdaki durumdaki hizmet sağlayıcılar ile sözleşme ve protokol yapılamayacaktır: ... c) Hakkında teftiş ve inceleme raporu sonucu sözleşme ve protokol imzalanmaması doğrultusunda yaptırım uygulananlar ile bu yaptırım süresi bitene kadar... yukarıda belirtilen durumlardaki hizmet sağlayıcıların yöneticisi, ortağı, kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılarla da aynı şartlarda hizmet alımı ve işbirliği yapılamaz” ve aynı maddede yer alan “Hizmet sağlayıcılara tedbir uygulanmasında sürenin başlangıcı,

bu konuda fiili olarak kararın alındığı tarihtir.

Ancak tedbir veya yaptırım kararı teftiş raporu gereğince uygulanacaksa sürenin başlangıcı hazırlanan inceleme raporunun Bakanlık makamınca onaylandığı veya tedbir kararına ilişkin İş Teftiş Kurulu yazısının yazıldığı tarih olacak şekilde işlem yapılacaktır” kuralları çerçevesinde davacı şirketin ortağı olan ...'in şirket ortağı/sahibi olduğu ... şirketi hakkında 04/03/2021 tarihinden itibaren (Raporun Bakanlık makamınca onaylandığı tarih) 24 ay süreyle yasaklılık uygulanacağı, bu nedenle davacı şirketin ortağı ... ve şirket ortağı/sahibi olduğu ... şirketi hakkında 24 ay süreyle yaptırım uygulandığından,

25/02/2021 tarihli "Dijital Ekonominin İhtiyaçlarını Karşılayacak Nitelikli İş Gücünün Yetiştirilmesine Yönelik Mesleki Eğitim Kursları Hizmet Alım İlanı (01 Nolu İlan)" çerçevesinde davacı şirket tarafından "Web ve Mobil Programlama", "Sistem ve Ağ Yönetimi" ve "Kurumsal Kaynak Planlama ve Veri Analizi" mesleklerinde sunulan teklifler reddedilmiş, davacı şirket ile sözleşme imzalanmayacağına karar verilmiştir.

Bunun üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Dairemizin 16/02/2022 tarihli ara kararı ile, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davalı idareden, dava konusu işlemde davacı şirket ortağı olan ... hakkında 24 ay süre ile yaptırım kararı uygulandığına yer verildiği görüldüğünden, ... hakkında sözleşme imzalanmaması yönünde herhangi bir yaptırım veya tedbir kararı alınıp alınmadığının sorulmasına, alınmış ise bu kararın onaylı örneğinin Dairemize gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiş;

davalı idarece ara karara verilen cevabi yazıda, davacı şirket yetkilisi/kurucusu ...'in 26/12/2018 tarihine kadar ... şirketinde şirket yetkilisi/kurucusu olarak görev yaptığı, adı geçenin ... şirket yetkilisi olarak görev yaptığı sürede İstanbul Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü ile imzalamış olduğu bazı sözleşmelerin iş müfettişleri tarafından incelenmesi neticesinde sözleşmeye aykırılıkların tespit edilmesi sebebiyle hem mali hem cezai hem de hukuki tedbirlerin öngörüldüğü, Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi doğrultusunda 04/03/2021 tarihinden itibaren 24 ay yasaklılık uygulandığı,

anılan Genelge'nin “Hizmet sağlayıcıların yöneticisi, ortağı, kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılarla da aynı şartlarda hizmet alımı ve işbirliği yapılamaz” kuralı uyarınca ...'in de yasaklı hâle geldiği, yasaklılık işleminin dayanağı mevzuat olduğundan Bakanlık makam oluru doğrultusunda doğrudan işlem tesis edildiği ve ek karar alınması gereği bulunmadığı, zira şirket yetkilisi ...'in sahte hakediş belgeleri düzenlemek suretiyle Kurum zararına işlem tesis ettiğinin açık olduğu, cezaların şahsiliği ilkesi kapsamında ... şirketini bir başkasına devretmiş olsa bile şahsi sorumluluğunun devam ettiği beyan edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Doğrudan temin" başlıklı 22. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

...

ı) Türkiye İş Kurumu'nun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48'inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

...

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10'uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (hh) bendinde, "Yüklenici: Bu Yönetmelik kapsamındaki hizmetlerin yürütülmesi amacıyla sözleşme ve/veya protokol imzalanan hizmet sağlayıcıları ... ifade eder" şeklinde tanımlanmış.

"Hizmet sağlayıcılar" başlıklı 10. maddesinde, "1) İşbirliği veya hizmet alımı yapılabilecek hizmet sağlayıcılar aşağıda belirtilmiştir. a) Millî Eğitim Bakanlığına bağlı eğitim ve öğretim kurumları. b) Üniversiteler. c) 14/6/1973 tarihli ve 1739 sayılı Millî Eğitim Temel Kanununa ve 8/2/2007 tarihli ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanununa dayanılarak kurulan özel öğretim kurumları ve özel eğitim işletmeleri. ç) Özel sektör işyerleri. d) Kuruluş amaçları doğrultusunda olmak şartıyla;

kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, işçi, işveren, esnaf sendikaları, özel kanunla kurulan banka ve kuruluşları ve bunlara bağlı işyerleri ile iktisadi işletmeleri bulunan dernek ve vakıflar. (2) Aktif işgücü hizmetlerinin sunulması kapsamında ilgili mevzuatın belirlediği çerçevede, 4904 sayılı Kanun kapsamında kurulan özel istihdam büroları ile de işbirliği veya hizmet alımı yapılabilir.

(3) Millî Eğitim Bakanlığına bağlı kurum ve kuruluşlar sadece işbirliği kapsamında teklif sunabilirler. (4) Millî Eğitim Bakanlığına bağlı kurum ve kuruluşların alt yapısının diğer hizmet sağlayıcılar tarafından kullanılması durumunda, bu hizmet sağlayıcılar sadece işbirliği kapsamında teklif sunabilirler.

(5) Kurum, hizmet alım ilanında belirtmek şartı ile hizmet alınan mesleğin özelliği ve hizmet sunulacak bölge dikkate alınarak, birinci fıkrada belirtilen hizmet sağlayıcıları sınırlandırabilir. (6) 5580 sayılı Kanuna göre Millî Eğitim Bakanlığı tarafından verilen kurs açma iznine sahip olan kurumlar ile sadece izin alınan konularda kurs düzenlenebilir.

Vakıf ve dernekler, kendilerine ait iktisadi işletme ile teklif sunabilecek olup merkezlerinin olduğu il dışında teklif sunabilmeleri için, o ilde şubelerinin bulunması ve dernek tüzüğü veya vakıf senedinde mesleki eğitim verebileceğinin yer alması; üniversitelerin ise teklif sundukları ilde faaliyet göstermelerine yetkili olduklarını gösterir resmî belgeleri ve kendilerini temsil edebilecek yetkilendirilmiş yerleşik birimlerinin bulunması gereklidir.

(7) Hizmet sağlayıcıların; teklif ve sözleşme aşamasında 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesi gereğince vergi, SGK primi ve prime ilişkin borç ile SGK ve Kurumca kesilmiş ve ödenmemiş idari para cezası olmaması gerekir. Bu borç ve cezaları yapılandırılmış olanlardan hizmet alımı yapılabilir.

İşbirliği yoluyla düzenlenecek kurslarda ve kamu kurum ve kuruluşları ile yapılan hizmet alımı ve işbirliğinde vergi, SGK primi ve prime ilişkin borç ile SGK ve Kurumca kesilmiş ve ödenmemiş idari para cezası olmaması şartı aranmaz.

(8) Hizmet alımı yapan il müdürlüğünde; ihale yetkilisi kişiler ile bu yetkiye sahip komisyonlarda görevli kişiler ve belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri ile bunların ortağı olduğu şirketler (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin yüzde onundan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç) ile bunların üyesi veya yöneticisi oldukları hizmet sağlayıcılar ile hizmet alımı ve işbirliği kapsamında sözleşme veya protokol imzalanmaz.

"; aynı Yönetmeliğin "Hizmet alımı ve işbirliği yapılamayacaklar" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Kurum, hizmet alım ilanı ve şartnamesinde belirterek hizmetlerin etkin ve verimli şekilde temini için, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatının verdiği yetki çerçevesinde, hizmet sağlayıcıları sınırlandırabilir.".

"Sözleşme ve idari yaptırımlar” başlıklı 27. maddesinin 3., 5. ve 6. fıkralarında, "(3) Yüklenici tarafından yürütülen kurs kapsamında ilgili kişilerce yapılan inceleme ve denetimlerde; mevzuat ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğu tespit edilen, yapılan sözlü ve yazılı uyarılara rağmen giderilemeyen ve sözleşme veya protokol konusu işin uygulanmasına engel olduğuna il müdürlüğünce karar verilen aşağıdaki durumlarda, sözleşme veya protokol fesh edilir, varsa teminat gelir kaydedilir,

yükleniciye yapılan ödemeler yasal faiziyle birlikte geri alınır ve yüklenici ile yirmi dört ay boyunca bu Yönetmelik kapsamında sözleşme veya protokol imzalanmaz:

a) Eğitime katılan kursiyerlerin, yüklenicinin kayıtlı ve/veya kayıt dışı çalışanı olduğunun tespit edilmesi ve bu kişilerin yapılan yazılı uyarıya rağmen kursla ilişiğinin kesilmemesi,

b) Yüklenici tarafından, sözleşme veya protokol konusu eğitim hizmetlerinin il müdürlüğünün yazılı onayını almaksızın üçüncü şahıslara yaptırıldığının tespit edilmesi,

c) Yüklenicinin ağır hastalık, tutukluluk, mahkumiyet, ölüm, iflas gibi hâllerde sözleşmeden veya protokolden doğan yükümlülüklerini yerine getiremediğinin tespit edilmesi,

ç) İşin yürütülmesini engelleyen mücbir sebebin (doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, yangın, kısmi veya genel seferberlik ilanı gibi) meydana geldiği tarihi izleyen beş işgünü içinde il müdürlüğüne yazılı olarak bildirimde bulunulması ve bu durumun yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi durumu hariç olmak üzere, yüklenicinin sözleşme veya protokol hükümlerinden doğan yükümlülüklerini süresi içinde yerine getirmemesi ve sözleşmeye veya protokole aykırı tutum ve davranışını düzeltmemesi.

Bu fıkranın (ç) alt bendinde belirtilen mücbir sebeplerden dolayı il müdürlüğü veya yüklenici sözleşmeyi veya protokolü tek taraflı olarak feshedebilir.

Ancak, yüklenicinin mücbir sebebe dayalı bir süre uzatımı talebi varsa ve bu talep il müdürlüğünce kabul edilmişse, il müdürlüğünün sözleşmeyi veya protokolü feshedebilmesi için uzatılan sürenin sonunda işin bu sözleşmeye uygun şekilde tamamlanmamış olması gerekir.", "(5) Sözleşme veya protokol süresince yüklenici tarafından 4734 sayılı Kanun'a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunma, hileli iflas etme, hile,

tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşme konusu işlemlere fesat karıştırılması veya sahte belge düzenlenmesi veya bunlara teşebbüs edildiğinin ilgili birimlerce tespit edilmesi hallerinde sözleşme/protokol fesh edilir, varsa teminat gelir kaydedilir, varsa yükleniciye yapılan ödemeler yasal faiziyle birlikte geri alınır ve yüklenici ile yirmi dört ay boyunca bu Yönetmelik kapsamında sözleşme veya protokol imzalanmaz.

Bu durumdaki yükleniciler ile protokol veya sözleşme imzalanmış olsa dahi henüz başlatılmamış olan kurslara ilişkin protokol ve sözleşmeler de iptal edilir.

(6) Sözleşme veya protokol hükümlerine aykırılığın genel zamanaşımı süresi içinde teftiş veya inceleme yoluyla ya da yargı kararı ile tespiti hâlinde de ilgili yaptırımlar uygulanır." kuralları yer almıştır.

21/06/2017 tarihli Değişiklikler İşlenmiş Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi (2013/1)'nin "2.1. Sözleşme ve protokol imzalanamayacaklar” başlıklı maddesinde, “Mesleki eğitim kursları, Yönetmeliğin 10. maddesinde belirtilen koşullara sahip hizmet sağlayıcılardan hizmet alımı veya işbirliği yapılmak suretiyle yürütülecektir.

4734 sayılı Kanun'un 22. maddesinin Kuruma verdiği yetkiden hareketle, Yönetmeliğin 10 ve 14. maddeleri gereğince aşağıdaki durumdaki hizmet sağlayıcılar ile sözleşme ve protokol

yapılamayacaktır:

a) Hakkında ceza davası açılmış olanlar ile yargı süreci tamamlanıncaya kadar.

b) Hakkında teftiş ve inceleme devam edenlerden, müfettiş tespiti doğrultusunda teftiş

kurulunca sözleşme ve protokol imzalanmaması doğrultusunda tedbir kararı verilenlerle, teftiş veya inceleme sonuçlanıncaya kadar.

c) Hakkında teftiş ve inceleme raporu sonucu sözleşme ve protokol imzalanmaması doğrultusunda yaptırım uygulananlar ile bu yaptırım süresi bitene kadar.

d) Kurumca bu Yönetmelik kapsamında sözleşme ve protokol imzalanmaması doğrultusunda yaptırım uygulananlar ile bu yaptırım süresi bitene kadar.

Yukarıda belirtilen durumlardaki hizmet sağlayıcıların yöneticisi, ortağı, kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılarla da aynı şartlarda hizmet alımı ve işbirliği yapılamaz. İl müdürlüğü, gerektiğinde bu konudaki her türlü bilgi ve belgeyi isteklilerden isteme ve gerekli incelemeyi yapma hakkına sahiptir. Ayrıca Genel Müdürlük bu tür durumdaki kişilerin bilgilerini sistemde yayımlayabilir.

Bu çerçevede hizmet alımı ve işbirliği kapsamında düzenlenecek kurslarda isteklilere ilişkin yöneticilik, ortaklık, kurucu ortaklık ve sahiplik bilgilerinin edinilerek sisteme girişlerinin yapılması gerekmekte olup, bu bilgiler isteklilerden talep edilebileceği gibi resmi yazı ile ticaret sicil memurluklarından da temin edilebilecektir.

Yüklenicinin istekli olduğu dönem itibari ile sözleşme ve protokol imzalanamayacaklar arasında olduğunun sonradan tespit edilmesi ve bu durumun halen devam etmesi hâlinde; istekli taahhütnamesinde bu konuda gerekli uyarı yapıldığından, Kurumu yanıltmaya yönelik hareket nedeni ile yüklenici ile imzalanan sözleşme veya protokol iptal edilir, varsa kesin teminatları Kuruma gelir kaydedilir, kendisine yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınır ve kendisi ile on iki ay boyunca sözleşme ve protokol imzalanmaz.

...

Hizmet sağlayıcılara tedbir uygulanmasında sürenin başlangıcı, bu konuda fiili olarak kararın alındığı tarihtir. Ancak tedbir veya yaptırım kararı teftiş raporu gereğince uygulanacaksa sürenin başlangıcı, hazırlanan inceleme raporunun Bakanlık Makamınca onaylandığı veya tedbir kararına ilişkin İş Teftiş Kurulu yazısının yazıldığı tarih olacak şekilde işlem yapılacaktır...” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlemde, davacı şirketin ortağı ... ve anılan kişinin şirket ortağı/sahibi olduğu ... şirketi hakkında 24 ay süreyle sözleşme ve protokol imzalanmaması için yaptırım uygulandığı gerekçesiyle, davacı şirket tarafından sunulan teklifler reddedilerek, davacı şirket ile sözleşme imzalanmayacağına yer verildiğinden, öncelikli olarak dava konusu işlemin gerekçesi olarak gösterilen sözleşme ve protokol yapılamayacak olan hizmet sağlayıcıların sayıldığı Aktif İşgücü hizmetleri Genelgesi'nin "B.

Mesleki Eğitim Kursları Bölümü"nün "Sözleşme ve protokol imzalanamayacaklar" başlıklı 2.1 maddesinin "Yukarıda belirtilen durumlardaki hizmet sağlayıcıların yöneticisi, ortağı, kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılarla da aynı şartlarda hizmet alımı ve işbirliği yapılamaz." ibaresinin uyuşmazlık konusu olaya uygulanabilirliğinin incelenmesi gerekmektedir.

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir.

"Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir.

Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.

Aktif İşgücü Hizmetleri Genelgesi'nin "B. Mesleki Eğitim Kursları Bölümü"nün 2.1. maddesinde, 4734 sayılı Kanun'un 22. maddesinin Kuruma verdiği yetkiden hareketle, Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. ve 14. maddeleri gereğince sözleşme ve protokol yapılamayacak olan hizmet sağlayıcıları 4 bent hâlinde sayma yoluyla belirtilmiş, ayrıca bu belirtilen durumlardaki hizmet sağlayıcıların yöneticisi, ortağı, kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılarla da aynı şartlarda hizmet alımı ve işbirliği yapılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Anılan Genelge'nin atıf yaptığı üst hukuk kuralları olan 4734 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. ve 14. maddeleri incelendiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, doğrudan temin usûlüne başvurulabilecek olan alımların sayıldığı; Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. maddesinde, işbirliği veya hizmet alımı yapılabilecek hizmet sağlayıcılar belirtilerek, hizmet sağlayıcılar ile ilgili olarak genel kurallara yer verildiği; 14. maddesinde, Kurumun hizmet alım ilanı ve şartnamesinde belirtilerek hizmetlerin etkin ve verimli şekilde temini için, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatının verdiği

yetki çerçevesinde hizmet sağlayıcıları sınırlandırabileceğinin belirtildiği, aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde ise, sadece "yüklenici"lere yönelik olarak hangi hâllerde yirmi dört ay boyunca sözleşme veya protokol imzalanmayacağı hususunun kurala bağlandığı görülmüştür.

Bu durumda, dava konusu işleme dayanak olarak alınan Genelge'nin 2.1. maddesinde 4734 sayılı Kanun'un 22. maddesi ve anılan Yönetmeliğin 10. ve 14. maddelerine atıf yapılmış ise de, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan Aktif İşgücü Hizmetleri Yönetmeliği'nin 27. maddesinde sadece yükleniciler ile yirmi dört ay boyunca sözleşme veya protokol imzalanmayacağının kurala bağlandığı, yüklenicilerin ortağının ortak olduğu şirketler bakımından sözleşme veya protokol imzalanmayacağına ilişkin olarak herhangi bir yaptırım kuralına yer verilmediği,

4734 sayılı Kanun'un 22. maddesi ve anılan Yönetmeliğin 10. ve 14. maddelerinin ise sözleşme ve protokol imzalanamayacak hizmet sağlayıcıların kapsamının genişletilmesine yönelik yetki veren düzenlemeler olmadığı, dolayısıyla Yönetmelikte olmayan ve yetki de verilmeyen bir konunun daha alt norm olan Genelge ile düzenlenemeyeceği açık olduğundan, anılan Genelge'nin Mesleki Eğitim Kursları Bölümü'nün 2.1. maddesinde yer alan "Yukarıda belirtilen durumlardaki hizmet sağlayıcıların yöneticisi, ortağı,

kurucu ortağı ve sahibi olduğu hizmet sağlayıcılarla da aynı şartlarda hizmet alımı ve işbirliği yapılamaz." ibaresi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.