Danıştay 13. Daire E.2022/704 K.2022/1565

. İnşaat A.Ş. vekilleri Av. … , Av. … tarafından, Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091)-Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi" ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusu üzerine,

teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1971 sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, davanın reddi yolundaki. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine,. Taahhüt A.Ş. ile. Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Taahhüt A.Ş. ile … Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt Nakliyat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararlarının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 11/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2022/704 Karar No:2022/1565

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat A.Ş. VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. … Taahhüt A.Ş. 2. … Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091)-Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi" ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusu üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1971 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi''nce verilen kararda; dava konusu ihalede sınır değerin altında kalan 16 istekliden 18/02/2019 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması talebinde bulunulduğu, müdahil şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunduğu, 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kurul kararı üzerine ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirildiği ve ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı,

bu karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.IV-1861 sayılı Kurul kararı ve bu karara yönelik açılan dava sonrasındaki aşamada davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, dava konusu Kurul kararı ile;

dava konusu ihalede isteklilerce teklif edilecek kendi malı olması istenilen makine, teçhizat ve ekipmana yönelik olarak davacı tarafından teklif dosyasında 1 adet Asfalt Plenti (Toz Tutucu Filtre Sistemli) (Bitüm Modifikasyonuna Entegre) (En az 240 Ton/Saat) (Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş geçerlilik tarihi uygun Kapasite Raporlu), 2 adet Elektronik Duyargalı Asfalt Finişeri (Multiplexli) (400 Ton/Saat), 1 adet Asfalt Kazıyıcı (Trimer) makinesinin kendi malı olduğuna ilişkin SMMM tarafından düzenlenmiş demirbaş tespit tutanağının sunulduğu,

SMMM kaşesini taşıyan finansal kiralama firmasınca düzenlenen 11/04/2017 tarihli finansal kiralama sözleşmesi ve ekinde proforma faturalar ile banka dekontlarının sunulduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinde geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartının ayrıca arandığı,

dolayısıyla finansal kiralama yoluyla edinilmiş makinelere ilişkin olarak kendi malı sayılabilmesi için teklif dosyası kapsamında sunulması gereken bu belgelerin anılan Yönetmelik'in 31. maddesi çerçevesinde belgelerin sunuluş şekline uygun olması gerektiği.

Kamu ihale mevzuatında meslek mensuplarının gerçekleştirebileceği onay işlemlerinin sınırlı olarak düzenlenmiş olduğu, finansal kiralama sözleşmelerinin ve eki belgelerin meslek mensubu tarafından düzenlenen belgeler olmaması nedeniyle meslek mensubu tarafından imzalanmış olmasının belgelerin sunuluş şekline uygun olduğunu göstermeyeceği, belgelerin aslının veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin ya da “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin belgelerin sunuluş şekline uygun olarak kabul edileceği,

finansal kiralama sözleşmelerinin ve kiraların ödendiğine dair belgelerin fotokopi olması ve üzerlerinde serbest muhasebeci mali müşavirin kaşesi ve imzasının bulunmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 31. maddesine uygun olmadığı, bu haliyle söz konusu makinelerin kendi malı olduğunun mevzuata uygun şekilde tevsik edilemediği gerekçeleriyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verildiğinin görüldüğü.

İlgili yönetmelik kuralları bağlamında kendi malı olan araçlara ilişkin belgeler ile finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine, teçhizat ve ekipmanın, kendi malı olarak sayılabilmesi için kira sözleşmesinin ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin Yönetmelikte ve ihaleye ait İdari Şartname'de yer alan belgelerin sunuluş şekline ilişkin kurallara uygun olarak sunulması gerektiğinin anlaşıldığı,

bu itibarla, davacı tarafından anılan araçların kendi malı olduğuna ilişkin teklif dosyasında sunulan belgelerin SMMM tarafından düzenlenmiş demirbaş tespit tutanağı, SMMM kaşesini taşıyan finansal kiralama firmasınca düzenlenen 11/04/2017 tarihli finansal kiralama sözleşmesi ve ekinde proforma faturalar ile banka dekontları olduğu,

aktarılan düzenlemeler uyarınca finansal kiralama sözleşmeleri ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin, aslı veya aslına uygunluğunun noterce onaylanmış örnekleri, aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerin sunulabileceği dikkate alındığında, anılan belgelerin Yönetmeliğin 31. maddesine ve ihaleye ait İdari Şartname kurallarına uygun olarak sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, söz konusu makinelerin şirketin kendi malı olduğu hususunun mevzuata ve idari şartnameye uygun şekilde tevsik edildiği, ihalenin en başında geçerli teklif iken itirazda bulunulmayarak daha sonraki komisyon kararı üzerine en avantajlı teklif olunca yapılan itiraz başvurusunun usulüne uygun olmadığı, kanunda yer almayan hususun düzenleyici işlem ile getirilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. Maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalede … tarihli ve … no.lu ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenerek ihalenin üzerinde bırakılmasına karar verildiği, bu karara karşı en avantajlı 2. teklif sahibi şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda davalı idarece, ihalede kendi malı olması istenilen tesis, makine,

teçhizat ve ekipmana yönelik olarak davacı tarafından teklif dosyasında 1 adet Asfalt Plenti (Toz Tutucu Filtre Sistemli) (Bitüm Modifikasyonuna Entegre) (En az 240 Ton/Saat) (Sanayi Odası tarafından düzenlenmiş geçerlilik tarihi uygun Kapasite Raporlu), 2 adet Elektronik Duyargalı Asfalt Finişeri (Multiplexli) (400 Ton/Saat), 1 adet Asfalt Kazıyıcı (Trimer) makinesinin kendi malı olduğuna ilişkin SMMM tarafından düzenlenmiş demirbaş tespit tutanağının sunulduğu, SMMM kaşesini taşıyan finansal kiralama firmasınca düzenlenen 11/04/2017 tarihli finansal kiralama sözleşmesi ve ekinde proforma faturalar ile ödeme belgelerinin sunulduğu,

finansal kiralama yoluyla edinilen makinelere ilişkin belgelerin Yönetmelik'in 31. maddesine uygun sunulmadığı gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık, kendi malı olması istenilen bir kısım araçlara ilişkin düzenlemenin bulunduğu ihalede, bu şartı tevsik etme amacıyla sunulan finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin noter onaylı değil de, SMMM onaylı olduğu gerekçesiyle davalı idarece davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem kararı tesis edilmesinden kaynaklanmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31. maddesi uyarınca, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin aslı veya aslına uygunluğunun noterce onaylanmış örneklerini veyahut istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerin de isteklilerce başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilecekleri;

noter onaylı olarak sunulan belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşımasının zorunlu olduğu, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanların geçerli olarak kabul edilmeyeceği açıktır.

Yönetmeliğin 41. maddesinin 3. fıkrasında ise, Yönetmeliğin 31. maddesine ilişkin olarak istisnai bir düzenlemeye verilerek, idarî şartnamede kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik düzenleme yapılması hâlinde, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilebilmesine imkân verilmiştir.

Aynı maddenin 4. fıkrasında da, geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile kendi malı olmayan tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın da adayın veya isteklinin kendi malı sayılacağı belirtilmiştir.

Yönetmelik kuralının yorumlanmasında bulunduğu madde metninin bir bütün olarak ele alınması gerekmektedir. Bu bağlamda, Yönetmeliğin 41. maddesinde, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin tevsikine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verildiği, bu madde kapsamında finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olarak sayılması nedeniyle aynen kendi malı olan diğer makine ve teçhizata ilişkin belgelerin tevsikine ilişkin usule tâbi olacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yönetmeliğin 41. maddesi uyarınca, finansal kiralama sözleşmesi ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin sunulması ile asfalt kazıyıcı, duyargalı asfalt finişerleri ve asfalt plentinin davacının kendi malı sayılacağı, kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın tevsikine ilişkin kurala uygun olarak ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair SMMM raporunun sunulduğu, rapora ekli ruhsatın ve finansal kiralama sözleşmesi ve eklerinin de SMMM tarafından onaylandığı anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı tarafından sunulan belgelerin noter onaylı olmadığı gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ve davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararının bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.