Danıştay 13. Daire E.2022/720 K.2022/3511

Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1. ... Bakanlığı 2. ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı tarafından ... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "34 Aylık Hastane Sistemlerinin/Cihazlarının 7/24 Hizmet Sunumuna Hazır Hâlde Tutulması ve Periyodik Bakım Onarım Hizmet Alımı İşi" ihalesinin iptal edilmesine ilişkin ... tarihli işlemin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; .... tarih ve 9 sayılı ihale komisyonu kararı ile, Teknik Şartname’nin 3.45’inci maddesinde yer alan yeterlik kriterlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 74’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği, bu hususun düzenleyici işlem ile giderilemeyeceği; kalite ve çevre yönetim sistem belgeleri ile ilgili düzenlemelerin rekabeti/ihaleye katılımı genişletecek şekilde yeniden düzenlenerek ihale edilmesi gerektiği, Teknik Şartnamede bazı sistem ve cihazların bakımı ile ilgili TSE Hizmet Yeterlik Belgesi Standartlarının belirlendiği,

ancak telefon santralleri, kamera sistemi, hemşire çağrı sistemi gibi cihazların bakımları için TSE Hizmet Yeterlik Belgesi Standartlarının belirlenmediği, sadece bakımı yapacak firmaya ait Hizmet Yeterlik Belgesi Standartları şeklinde yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 74.6’ncı maddesine aykırı olduğu, bu hususun düzenleyici işlem ile giderilemeyeceği.

TSE hizmet yeterlik belgesi, ISO belgeleri ve üreticiden alınması istenilen yetkili servis belgelerinin yeterlik kriteri olarak istenilmesi ve bu belgelerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi gerektiği, böylelikle tekliflerin herhangi bir belirsizlik ve tereddüte mahal vermeden değerlendirilebileceği, işçi ücretlerine ve bakım onarım kalemlerine ayrı satır açıldığı ve isteklilerce teklif edilen işçilik ücretlerinin yaklaşık maliyette öngörülen işçilik ücretlerinden yüksek olduğu ve bakım onarım iş kaleminde istekliler tarafından teklif edilen tutarların sağlıklı ve gerçekçi olmadığı,

isteklilerin tekliflerinde öngördüğü kâr oranının mevzuatta öngörülen kâr oranından yüksek olduğu, bu sebeplerle ihalede yeterli rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar verildiği; dava konusu ihaleye dört teklif verildiği, bu tekliflerden bir tanesinde parasal teklif bulunmadığı, bir tanesinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, geri kalan iki tekliften davacının teklifinin 32.482.183,35.-TL diğerinin ise 38.632.212,00.-TL olduğu, davalı idarenin ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterdiği sebeplerden bir tanesinin de yeterli rekabet şartlarının gerçekleşmediği olduğu,

4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen saydamlık, rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, söz konusu ilkelere uygun olarak ihale işlemlerinin yerine getirilmemesi durumunda, kanunla idareye tanınan ihaleyi iptal yetkisini kullanması gerektiği, bu çerçevede, dava konusu ihaleye katılan istekli sayısı, geçerli teklif sayısı, isteklilerin teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet birlikte değerlendirildiğinde, ihalede yeterli rekabet ortamı ve sağlıklı fiyat yarışmasının sağlanamadığı,

bu kapsamda idarenin takdir yetkisi çerçevesinde ihalenin iptali için makul sebeplerin oluştuğu, ayrıca idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin geçerli bir sebep olmadan keyfi bir şekilde iptal edilmesinin kamu kaynaklarının boşa harcanmasına ve kamu hizmetinin aksamasına neden olacağı, takdir yetkisinin sınırlarının mahkeme tarafından çizilmesinin ve somut olay özelinde doyurucu bir değerlendirme yapılmasının elzem olduğu, Mahkemece rekabetin oluşmadığı ve fiyat araştırmasının yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmasının gerekçelerinin ortaya konulamadığı, ihale şartnamesine itiraz sürecinde değerlendirilmeyen iddiaların ihalenin iptaline gerekçe yapılmasının keyfi bir uygulama olduğu,

işçilerin açtığı veya açacağı muhtemel davaların gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin keyfi bir uygulama olduğu, ihale ilanı ile ihalenin sonuçlanması arasındaki süreçte koşulların değişmesi olgusunun gerçeği yansıtmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale tarihinden sonra ihaleye ait Teknik Şartname hükmünde değişiklik yapmanın mümkün olmadığı, standartların açıkça belirlenmediği, değerlendirmenin mevzuata uygun şekilde yapıldığı, takdir yetkisinin sınırlarının aşılmadığı, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan incelemede de ihalenin iptalinin hukuka uygun olduğu yönünde karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı tarafından ... tarihinde ... ihale kayıt numaralı "34 Aylık Hastane Sistemlerinin/Cihazlarının 7/24 Hizmet Sunumuna Hazır Hâlde Tutulması ve Periyodik Bakım Onarım Hizmet Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Söz konusu ihaleye 4 firmanın katıldığı, katılan firmalardan birisinin teklifinde parasal tutarın bulunmadığı, bir diğerinin ise idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verdiği, yaklaşık maliyetin 40.654.926,60.-TL olarak tespit edildiği, ihale yetkilisinin 22/03/2021 tarihli kararıyla, bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, ihale süreci içerisinde 11/02/2021 tarihinde .... tarafından, ... tarihinde .... tarafından, 24/02/2021 tarihinde ... Temizlik Peyzaj İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. firması tarafından şikâyet başvurularında bulunulduğu görülmüştür.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak, davacı şirket tarafından ... tarihinde ihalenin iptali kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, ... tarih ve .... sayılı Kurul kararıyla başvurunun reddine karar verilmiştir.

İhale yetkilisinin ihalenin iptaline ilişkin 22/03/2021 tarihli kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği.

57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 8. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptaline ilişkin kararlara karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından açılacak davalarda, ihale süreci ile ilgili olarak idari davaya konu olabilecek işlemin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından tesis edilen işlemler değil, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlem olduğu anlaşılmaktadır.

İhalenin iptaline ilişkin işlemler bakımından ise, ihale idarece re'sen iptal edilmiş ise bu işleme karşı doğrudan dava açılabilmesi mümkün olmakla birlikte, söz konusu ihalede idareye veya Kuruma şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve ihaleyi gerçekleştiren idarece de herhangi bir nedenle ihalenin iptal edilmesi durumunda, bu kararlara karşı doğrudan itirazen şikâyet yoluna başvurularak Kurum tarafından bu konuda alınacak kararı davaya konu edilebilecektir.

4734 sayılı Kanun'da idare tarafından ihalenin iptal edilmesinin daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunda bir ayrım yapılmadan, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerden şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceğinin belirtilmesi,

Yönetmelik ile Tebliğ'de de, ihalenin idare tarafından iptaline ilişkin karardan önce idareye herhangi bir sebeple şikâyet başvurusu yapılmış olmasının ihalenin iptaline ilişkin karar hakkında da itirazen şikâyet başvurusu yapılmasını gerektireceğine ilişkin kuralın yer alması karşısında, uyuşmazlık konusu ihalede ihalenin idare tarafından iptal edilmesinden önce idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğundan ve ihalenin idarece iptali işlemine karşı davacı tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapıldığından,

ihaleyi yapan idarece tesis edilen ve bu hâliyle itirazen şikâyet başvurusu sonuçlanıncaya kadar ihaleyi yapan idarece ifası mümkün olmayan bir işlem olması münasebetiyle kesin ve yürütülmesi gereken işlem niteliği taşımayan ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi tarafından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki temyize konu kararda sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.