Danıştay 13. Daire E.2022/879 K.2023/4290

2- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi/nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'nce 10/12/2019 tarihinde gerçekleştirilen, "Karotlu Maden Sondaj Hizmet Alımı" işi ihalesi sonucu 10. Bölge (Erzurum-Olur-Narman, Kaban, Yeşilbağlar, Dağyolu Karotlu Maden Sondajı) kısmı ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin ve söz konusu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı Emine Göktürk'ün, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/1-f ve 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 08/10/2020 tarihli ve 31268 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 24/09/2020 tarihli ve E.29297 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında 20/12/2019 tarihinde Karotlu Maden Sondaj Hizmet Alımı işine ait sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğu, olumsuz hava koşulları ve pandemi süreci sebebiyle davacı şirket tarafından sondaj mahallinin teslimini takiben 18/05/2020 tarihinde sondajlara fiilen başlanıldığı,

davacı şirketin 7.500 m sondaj işinin 2.173,40 m'lik (%29) kısmını gerçekleştirebildiğinin tespit edilmesi üzerine anılan şirketin talebi de dikkate alınmak suretiyle "mücbir sebepler dışında, ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden" bahisle 01/09/2020 tarihinde sözleşmesinin feshedildiği, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'nce durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelip gelmediği,

yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olup olmadığı ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetip yetmediği hususlarında gerekli ve yeterli incelemeler yapılmaksızın 9 günlük ek süre verildiği, verilen sürenin pandemi sürecinin etkileri ve ihale konusu işin niteliği ile süresi göz önünde bulundurulduğunda yetersiz olduğu, bu itibarla, davacı şirketin ve ortağının 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin sözleşmede öngörülen süre içerisinde ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi üzerine sözleşmenin feshedildiği, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, MTA Genel Müdürlüğü ile 20/12/2019 tarihinde Karotlu Maden Sondaj Hizmet Alımı Sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin süresinin üç ay olduğu, olumsuz hava koşulları nedeniyle işe başlanılmadığı, akabinde pandemi sürecinin yaşandığı, işe fiilen 18/05/2020 tarihinde başlanıldığı, pandemi etkilerinin devam etmesi sebebiyle 28/07/2020 tarihinde süre uzatımının talep edildiği, davalı idarece işin gerekleri ve gerçekleri ile uyuşmayacak şekilde res'en 9 gün süre verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'nün ihtiyacı olan … ihale kayıt numaralı "Karotlu Maden Sondaj Hizmet Alımı" ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesi (f) bendi kapsamında 10/12/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirildiği, ihale sonucunda 10. Bölge Karotlu Maden Sondaj Hizmet Alımı için davacı şirket ile 20/12/2019 tarihinde sözleşme imzalandığı,

davacı şirket tarafından 06/01/2020 tarihinde olumsuz hava şartlarının iş güvenliği ve iş sağlığı açısından tehlike arz edebileceği gerekçesiyle işe başlama tarihinin hava şartlarının düzeldiği ileri bir tarihe ertelenmesi için Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'ne başvuru yapıldığı, 07/01/2020 tarihinde havaların düzelmesini müteakip (Nisan ayının son haftası veya Mayıs ayının ilk haftası) işe başlanılmasının uygun görüldüğü, söz konusu hususa ilişkin tutanak düzenlendiği, davacı şirket tarafından 18/05/2020 tarihinde sondajlara fiilen başlanıldığı,

28/07/2020 tarihli dilekçe ile pandemi sürecinin olumsuz etkilerinin devam ettiği belirtilerek cezasız süre uzatımı verilmesinin talep edildiği, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı yazısı ile davacı şirkete Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın 22/07/2020 tarihli yazısı çerçevesinde 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında normalleşme süreci olan 01/06/2020 tarihi baz alınarak 9 gün cezasız ek süre verilmesinin uygun görüldüğü,

davacı şirket tarafından 14/08/2020 tarihli dilekçe ile pandemi sürecinin olumsuz etkisinin devam etmesi ve proje başkanı ile yaşanan birtakım sorunlar nedeniyle Sözleşmenin 28.1. maddesi kapsamında sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın iade edilmesi için başvuru yapıldığı, ardından 31/08/2020 tarihli dilekçe ile de sözleşmenin feshinin talep edildiği, davacı şirketin 7.500 m sondaj işinin 2.173,40 m'lik (%29) kısmını gerçekleştirdiği,

sözleşmede öngörülen süre içerisinde işi tamamlayamaması nedeniyle ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin tespit edilmesi üzerine 01/09/2020 tarihinde sözleşme fesih kararının alındığı, akabinde … tarihli ve … sayılı Bakanlık Olur'u ile davacı şirketin ve söz konusu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı Emine Göktürk'ün 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, söz konusu kararın 08/10/2020 tarihli ve 31268 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

(...) hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.". "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (f) bendinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek (...)".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri (...) tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhale işlemlerine ilişkin idarî usûlü düzenleyen temel kanunlardaki tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik kurallar uyarınca, ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade etmektedir. Belirli bir fiil veya davranışın karşılığı olarak kişilerin uzun bir süre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemlerin, nitelikleri itibarıyla -kural olarak- tedbir boyutunu aşan cezalandırma, caydırma ve tedip etme amacı taşımaktadır.

İhalelerden yasaklama işlemi asıl olarak cezai nitelikte bir yaptırım olup bu nedenle idarî yaptırım niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davalarda çekirdek ceza hukuku güvencelerinin uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu itibarla, idarî yaptırım (ceza) niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemlerin idarece tesisinde ve bu işlemlerin mahkemelerce hukuka uygunluk denetiminde "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesinin sağladığı güvencelerin uygulanması gerekmektedir.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanarak, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden, davacının 10/12/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif sunduğu ve uhdesinde kalan ihale için idare ile 20/12/2019 tarihinde sözleşme akdettiği, davalı idare tarafından, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme düzenlemelerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanarak, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâli gerçekleşmeden davacının 31/08/2020 tarihli dilekçesi üzerine idare tarafından, 4735 sayılı Kanun'un 25/f. maddesi uyarınca işin tamamlanmadığından bahisle sözleşmenin feshine, devamında davacıların bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka uygunluk; dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.