Danıştay 13. Daire E.2022/986 K.2022/1256

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 14/07/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Nurdağı-Musabeyli Ayr-Gaziantep Devlet Yolu Km:0+000-53+645 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk Üst Yapı İşleri Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. - ... Altyapı Proje İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı ile ...

İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile ... İnşaat Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Elektrik Nakliye İş Makinaları Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik gerekli araştırmanın yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.I-2048 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının bazı kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen ... şirketi üzerinde bırakıldığı, ... Grup şirketinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, dava dışı ... şirketi ile davacı ... Altyapı şirketinin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kurulca, ... -... Altyapı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

... -... Altyapı iş ortaklığının özel ortağı davacı ...

Altyapı şirketi tarafından ihale kapsamında sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosunun “İş Hacmi Bilgileri” bölümünde ciro yılı ve tutarının “2020- *******,50, 2019 - *******,48, 2018- *******,49, 2017-********,70” olarak beyan edildiği, tablonun “Diğer Belgeler” bölümünde ciroya ilişkin herhangi bir beyanın bulunmadığı, İdari Şartname’nin 7.4.3. maddesinde, isteklilerce teklif edilen bedelin %15'inden az olmamak üzere yapım işleri cirosunu gösteren belgelerin sunulmasının yeterlik kriteri olarak düzenlendiği,

davacı tarafından beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinden sorgulanması neticesinde beyan edilen iş hacmine yönelik bilgilerin ilgili yılın toplam ciro tutarı ile aynı olduğu, dolayısıyla davacı tarafından yapım işleri cirosuna yönelik herhangi bir bilgi ya da belgenin beyan edilmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalede tekliflerin e-teklif yoluyla alındığı, iş hacmi bilgilerinin "Yeterlik Değerlendirmesine Esas Alınması İstenen Yıllar ve Bu Yıllara Ait Toplam Ciro/Fatura Tutarı" başlığı altında idareye bildirildiği, söz konusu bölümün hem ciro hem de yapım işleri gelirlerinin girildiği bölüm olması nedeniyle platformda "Toplam Ciro/Fatura Tutarı" şeklinde adlandırıldığı, bu bölüme hem toplam ciro hem de yapım işleri gelirlerine ait bilgiler girildiğinden yapım işi gelirinin sunulmadığının ileri sürülmesinin mümkün olmadığı,

ihale komisyonu kararıyla yeterlik bilgilerine ait belgelerin sadece birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden istenildiği, kendilerinden ciro ve yapım işi gelirlerine ilişkin herhangi bir tevsik edici belge istenilmediği, yapım işleri cirosuna ilişkin belirttiği fatura bilgileri istenerek sunulan belgeler incelenerek karar verilmesi gerekirken tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu; ihale üzerinde bırakılan Feza şirketinin teklifinin reddedilmesi gerektiği, anılan şirket tarafından sunulan fiyat tekliflerinin dayanağı belgelerden olan imza sirkülerinin fotokopi olarak sunulduğu,

ihale sistemi açısından fotokopi belgenin hukukî hükmünün bulunmadığı, fiyat teklifi eki Ek.-0-6 belgesindeki ürünün aynı ürün olmadığı, ...şirketi tarafından tevsik edici belge olarak sunulan finansal kiralama sözleşmesinin fotokopi olarak sunulduğu, İdari Şartname'nin 7.9. maddesine uygun olarak sunulmayan belge nedeniyle istekliye eksik puan verilmesi gerekirken tam puan verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

anılan şirket tarafından sunulan dayanak belgedeki faturaya konu malzeme ile fiyat teklifine konu malzeme aynı malzeme olmadığından isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, fiyat teklifinin ekinde sunulan tam tasdik sözleşmesinin sözleşme tarihinde tüzel kişiliği bulunmayan bir şirkete ait olduğu, yapılan araştırmada Ticaret Sicili Müdürlüğü'ne kayıtlı böyle bir şirketin bulunmadığının tespit edildiği, tam tasdik sözleşmesi geçersiz bir sözleşme olduğundan bu sözleşmeye dayalı işlemlerin de hukuken geçerliliğinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu'nun "Diğer Belgeler" bölümünde ciroya ilişkin herhangi bir beyanın bulunmadığı, İdari Şartname'de teklif edilen bedelin %15'i oranında yapım işleri cirosunun yeterlik kriteri olarak düzenlendiği, beyan edilen bilgilerin EKAP üzerinden sorgulanması neticesinde bu bilgilerin ilgili yılın toplam ciro tutarı ile aynı olduğu, yapım işleri cirosuna ilişkin herhangi bir bilgi ya da belgenin beyan edilmediğinin anlaşıldığı, ...

Grup şirketi tarafından asfalt plentinin Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan edildiği, teyidi amacıyla ilgili belgelerin sunulduğu ve birbiriyle uyumlu olduğu, plentlerin toz tutucu özelliğine sahip olduğu, yeterli kapasiteyi karşıladığı, .. ve ... Grup şirketleri tarafından sunulan fiyat tekliflerinin mevzuata uygun olarak sunulduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ....'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen reddi ile İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının ...-... Altyapı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmı bakımından davanın reddine dair kısmının onanması; kısmen kabulü ile, dava dilekçesindeki 2, 3, 4, 5 ve 6. iddialar yönünden Mahkemece hüküm kurulmadığından bu kısımlar yönünden Mahkeme kararının bozulması ve bozulan kısımla ilgili olarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkeme'ye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 14/07/2021 tarihinde açık ihale usulüyle ... ihale kayıt numaralı "Nurdağı-Musabeyli Ayr-Gaziantep Devlet Yolu Km:0+000-53+645 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Bsk Üst Yapı İşleri Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ... Taahhüt A.Ş. üzerinde bırakılmış, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ... Grup İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. belirlenmiş, ... İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifi geçerli teklif kabul edilmiş, davacı ... Altyapı Proje İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi ise değerlendirme dışı bırakılmıştır.

... -... Altyapı iş ortaklığınca, ... ve ... Grup şirketleri ile, ... -... iş ortaklığına yönelik iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurulca yapılan inceleme sonucunda dava konusu kararla, ...-... Altyapı iş ortaklığı ile ... -... iş ortaklığının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ... -... iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik gerekli araştırmanın yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacı tarafından, söz konusu Kurul kararının bazı kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Davacı tarafından dava dilekçesinde, 1) ... şirketi ile iş ortaklığı olarak katıldığı ihalede değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı, 2) İhale üzerinde bırakılan ... şirketince "3.00-4,99 mm kalınlığında sıcak haddelenmiş, asitlenmiş rulodan saç" ve "5,00-7,99 mm kalınlığında sıcak haddelenmiş, asitlenmiş rulodan saç" analiz girdileri için 3. kişilerden fiyat teklifi alındığı, ancak fiyat teklifinin dayanağı belgelerden olan imza sirkülerinin fotokopi olarak sunulduğu, ihale sistemi açısından fotokopi belgenin hukukî hükmü bulunmadığı,

3) Anılan analiz girdileri için alınan fiyat tekliflerine konu asitlendirilmiş rulodan saç ile Ek.0-6 belgesindeki faturaya konu sacın aynı ürün olmadığı, Ek.0-6 belgesinin kanıtlayıcı niteliği bulunmadığından, anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 4) ...

Grup şirketi tarafından "1 Adet Toz Tutucu Sistemli Asfalt Plenti (En Az 240 Ton/Saat) (Kapasite Raporlu)" analiz girdisi için tevsik edici belge olarak sunulan finansal kiralama sözleşmesi fotokopi olarak sunulduğundan İdari Şartname'nin 7.9. maddesine uygun olarak sunulmayan belge nedeniyle eksik puan verilmesi gerekirken tam puan verilmesinin mevzuata aykırı olduğu, 5) "Modifiye Edici Katkı Malzemesi (SBS)" için sunulan fiyat teklifindeki malzeme ile Ek.0-6 belgesinde belirtilen malzemenin farklı malzemeler olduğu,

6) "Beton çelik çubuğu nervürlü 8-12 mm" ve "Beton çelik çubuğu nervürlü 14-32 mm" analiz girdileri için alınan fiyat teklifinin ekinde sunulan tam tasdik sözleşmesinin, sözleşme tarihinde tüzel kişiliği bulunmayan ...

Orman Ürünleri İnşaat Demir Çelik A.Ş.'ye ait olduğu, tam tasdik sözleşmesinin geçersiz bir sözleşme olduğundan yapılan işlemlerin de hukukî geçerliliği bulunmadığı, yetkisiz meslek mensubunun imzaladığı fiyat teklifi ile Ek.0-6 belgesinin Kamu İhale Genel Tebliği anlamında hukukî hükmü bulunmadığı belirtilerek anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ileri sürülmüş,

Dava dilekçesinin "Davanın Konusu" ve "Sonuç ve İstem" bölümlerinde 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.I-2048 sayılı Kurul kararının iptalinin istenildiği belirtilmiştir.

Mahkemece yapılan değerlendirme sonucunda, davanın ...-... Altyapı iş ortaklığının yaptığı itirazen şikâyet başvurusu neticesinde değerlendirme dışı bırakılmasına dair 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.I-2048 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açıldığı belirtilmiş ve dava konusu Kurul kararının, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan karara karşı yapılan temyiz başvuru dilekçesinde söz konusu iddialar aynı şekilde ileri sürülerek, kararın bozulması istenilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen "İvedi yargılama usulü"nün düzenlendiği 20/A maddesinde, "1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri ...

2. İvedi yargılama usulünde: .... g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. ... i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukukî noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir.

Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1) Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının ...-... Altyapı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmı (dava dilekçesindeki 1. iddia) bakımından davanın reddine yönelik kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır. 2) Davacı tarafından dava dilekçesinde ileri sürülen 2, 3, 4, 5 ve 6. İddialar yönünden temyize konu karar incelendiğinde;

Dava dilekçesinde, 11/11/2021 tarih ve 2021/UY.I-2048 sayılı Kurul kararının iptalinin istendiği belirtildikten sonra iş ortaklığı olarak katıldığı ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı ileri sürülerek, ihale üzerinde bırakılan ... şirketi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ...

Grup şirketine yönelik bazı iddialarda bulunulmuş, ancak Mahkemece davanın konusu, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair Kurul kararı olarak belirlenmiş ve Kurul kararının sadece iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmı bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılarak davanın reddine karar verilmiş, dava dilekçesinde belirtilen diğer iddialar (2, 3, 4, 5 ve 6. iddialar) yönünden ise herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmayarak hüküm kurulmamıştır.

Bu itibarla İdare Mahkemesi kararında yer alan hükmün eksik olduğu sonucuna varılmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usulüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." şeklindeki kuralda geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda,

ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp, temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olanın uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnai durumun ayrıca mevzuatta düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tabi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.

Bu itibarla, davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen Mahkemece dava dilekçesindeki 2, 3, 4, 5 ve 6. iddialar bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılmadan sadece Kurul kararının ... -... Altyapı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin kısmı yönünden inceleme yapılarak karar verildiği anlaşıldığından, iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.