Danıştay 13. Daire E.2023/10 K.2023/2072

Dava konusu istem: İstanbul Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü'nce 13/06/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İstanbul Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğümüze Bağlı Kuruluşların 24 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama ve Dağıtım İşi" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 07/07/2022 tarih ve 2022/UH.I-823 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. iddiasına ilişkin olarak; ihale dokümanında, yüklenici tarafından kahvaltılarda ekmek, şeker ve içecek (çay/süt) hariç olmak üzere dört çeşit verilmesi gerektiği, bahse konu çeşitlerin Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2. maddesinde düzenlenen tabloda yer alan çeşitler arasından veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilmesi gerektiği, anılan tabloda, kahvaltılarda verilebilecek çeşitler arasında “söğüş (domates+salatalık)”ın da sayıldığı,

ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79. maddesi uyarınca Teknik Şartname’de 13+ yaş grubu ve yaşlılar için iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapıldığı, söz konusu örnek menünün kahvaltı bölümünde ekmek, şeker ve içecek (çay/süt) hariç paket tereyağı, domates (50 gr)/salatalık (50 gr), kaşar peyniri, siyah zeytin, beyaz peynir, sucuk, omlet vb. çeşitler arasından dört çeşide yer verildiği, davacının “13+ yaş grubu için düzenlenen 14 günlük örnek menüde kahvaltılarda beş çeşide yer verildiği” yönündeki iddiasının, davacının “domates (50 gr)/salatalık (50 gr)” çeşidini iki çeşit olarak dikkate almasından kaynaklandığı,

öte yandan Teknik Şartname’nin 2. maddesinde düzenlenen ve kahvaltılarda verilebilecek çeşitlerin belirtildiği tabloda “domates+salatalık” çeşidinin “söğüş” olarak tanımlanmak suretiyle bir çeşitten sayıldığı, dolayısıyla ilgili idare tarafından 13+ yaş grubu ve yaşlılar için düzenlenen iki haftalık örnek kahvaltı menüsünde her gün için dört çeşide yer verildiği tespit edildiğinden, dava konusu Kurul kararının davacının 1. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak.

Teknik Şartname’de, Ramazan ayında iftarlarda pide, hurma, bal+tereyağı, zeytin ve peynirin yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeksizin verileceği, normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar vakitlerinde yüklenicinin kuruluşta personel bulundurması gerektiği, ayrıca yüklenici tarafından sahurlarda içecek hariç 5 çeşit kahvaltı verilmesi gerektiği düzenlenmiş olup, bahse konu düzenlemelerden idarece, Ramazan ayında iftar saatinin genel itibarıyla akşam yemeği saatlerine denk geleceği öngörüsünde bulunulduğu,

şayet normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar vakti olursa yükleniciye kuruluşta personel bulundurma zorunluluğunun getirildiği, dolayısıyla Ramazan ayında iftarlarda, pide, hurma, zeytin, peynir, bal+tereyağ ilavesi haricinde, normal yemek menülerinden farklı bir yemek menüsü oluşturulmayacağı ve isteklilerin tekliflerini normal akşam yemeği menülerine göre hazırlamaları gerektiği, Ramazan ayı boyunca sahur vakitlerinde ise içecek hariç 5 çeşit kahvaltı ürünü servis edileceği,

bu bağlamda bahse konu kahvaltı çeşitlerinin Teknik Şartname’nin 2. maddesinde düzenlenen tablodaki kahvaltı ürünleri arasından veya gıda rasyonunda yer alan benzerlerinden seçilebileceği anlaşıldığından, ihale dokümanında sahur ve iftar yemekleri için örnek menü düzenlemesi yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil etmediği, dava konusu Kurul kararının davacının 2. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak; İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde ve ihale dokümanında yer alan diğer düzenlemelerde, kıdem ve ihbar tazminatının teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği veya yüklenicinin sorumluluğunda olduğu yönünde herhangi ifadenin bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 3. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 4. iddiasına ilişkin olarak; ihale konusu işi yürütmesi gereken bir yüklenicinin, kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dâhil edilmesini bekleyemeyeceği, dolayısıyla istekliler tarafından tekliflerin, kamu ihale mevzuatında yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanında yer alan kriterler ile kamu ihale mevzuatı hükümlerine uygun şekilde yerine getirmekle yükümlü olduğu,

bu bağlamda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesi uyarınca, yüklenicinin sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan tedbirlerden sorumlu olduğu, dava konusu Kurul kararının davacının 4. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının 5. iddiasına ilişkin olarak; davacının, ihale dokümanını 07/06/2022 tarihinde EKAP üzerinden indirdiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin 13/06/2022 tarihinde gerçekleştirildiği, dokümana itiraz kapsamındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkin tüm hususların 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar, en geç 08/06/2021 tarihinde şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen ve ihale dokümanına yönelik olan mezkur iddianın ilk kez ihale tarihinden sonra 20/06/2022 tarihinde davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü dikkate alındığında, her ne kadar,

Kurul kararının şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceğine yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu ve süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu hususlara ilişkin olarak hem Kurul hem de Mahkemece gerekli şekilde inceleme yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması hâlinde uygulanacak asgari ceza oranının on binde 3,00 olarak ifade edildiği, aynı Tasarı'nın 16.1.2. maddesinde düzenlenen Tablo'nun 16. satırında ise Teknik Şartname'de yer alan hükümlere uyulmaması hâlinde uygulanacak ceza oranının on binde 4,00 olduğunun belirtildiği, öte yandan her iki aykırılık hâlinin de niteliği itibarıyla aynı olduğu,

bahse konu Tasarı'da aynı aykırılık hâlleri için farklı ceza oranları belirtilmesinin ihalenin iptalini gerektirdiği, ihale dokümanında yer verilen kahvaltıya ilişkin sorunlar ile sahur ve iftar yemekleri için örnek menü düzenlemesi yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği, ayrıca ihalede rekabet koşulunun sağlanabilmesi için ihtiyacın tam olarak belirlenmesi, ihale dokümanında yer alan idari ve teknik kriterlerin ihale edilecek işin gerekleri ile tutarlı ve orantılı olması gerektiği, kararın davalı tarafından belirtilen hususların aynen kabulü ile verildiği,

Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz dilekçesinde yer verilen iddialar ile Kuruma sunulan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen iddiaların birebir örtüştüğü, iptali istenen Kurul kararında bu iddiaların kapsamlı olarak incelendiği ve neden teklif vermeye engel olmadığı hususunda gerekçelerin ortaya konulduğu, yemek ihalesine teklif verecek iş deneyim sahibi bir istekli açısından söz konusu düzenlemelerin hiçbir tereddüt oluşturmaması gerektiği ve teklif vermeye engel olmadığı, dava konusu ihaleye de her bir kısım için 4 isteklinin katıldığı,

davacı tarafından anılan düzenlemeler nedeniyle teklif vermenin mümkün olmadığı iddia edilmiş ise de, basiretli bir tacir olarak isteklilerin teklif fiyatlarına yansıtması gereken maliyet kalemlerine ilişkin gerekli hesaplamaları yapabileceklerine ilişkin yargı kararının bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.