Danıştay 13. Daire E.2023/1030 K.2023/3084

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Kayseri 6. Bölge Müdürlüğü'nce 08/12/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüyle yapılan "Yozgat Havalimanı Bağlantı Yolu (Alaca-Yozgat) (795-07) DYA – (Yozgat Sorgun) (200-17) DYA Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı (Bsk) Yol Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin sunduğu iş deneyim belgesinde belgede ihale yapılan işin kabul tarihinin 12/10/2015, sözleşme bedelinin ise 28.084.810,55-TL olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin güncellenmiş hâlinin 158.533.223,76-TL olduğu, diğer bir iş deneyim belgesinin kabul tarihinin 03/12/2012 olduğu, bedelinin ise 11.694.474,86-TL olduğu, 30/07/2015 tarihli ve 58.993.923,90-TL bedelli farklı bir ihalede ise alt yüklenici olduğu ve bu ihaleye ilişkin hak edişleri gösterir bir takım faturaların sunulduğu, ancak iş deneyim belgesi sunulmadığının anlaşıldığı,

dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 7.5.1. maddesinde de istekli tarafından teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösterir belgelerin sunulması gerektiğinin belirtildiği, dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 360.003.488,03-TL olduğu ve 323.950.940,00-TL bedelle en avantajlı teklifi sunan müdahil uhdesinde kaldığının görüldüğü,

bu itibarla, dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 360.003.488,03-TL olduğu dikkate alındığında, söz konusu ihaleye katılabilmesi için yeterli iş deneyim belgesi bulunmayan davacı şirketin dava konusu ihaleye katılım şartlarına sahip olmadığı ve bu hâliyle davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğinden bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yapım işi sektöründe faaliyet gösteren ve davet edilmeyen tüm firmaların menfaatlerinin dava konusu işlem ile ihlâl edildiği, ihaleye katılma yeterliliğine sahip olup olmamalarının bu davayı açma ile illiyetinin bulunmadığı, ilânsız pazarlık usûlü ile yapılan ihale ve katılma yeterliliğine sahip şirket olmalarına rağmen davet gönderilmediği, yeterli ödenek temin edilmeksizin ihaleye çıkıldığı, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şartlar oluşmadığı hâlde pazarlık usûlünün uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, pazarlık usûlü ile ihale yapılmasının tenzilat oranının düşük kalmasına neden olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davanın ehliyet yönünden reddi yönündeki kararın hukuka uygun olduğu, davacının ihaleye katılım yeterliliğini taşımadığı için davet edilmemesi hususunun eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği, davacı tarafından ibraz edilen işlerin ihale konusu üst yapı bina işleri grubunda yer almadığı bu nedenle katılım şartlarını sağlayamadığı, öte yandan, ihale edilen işin yapım tekniği ve tasarım açısından özellik arz ettiği, bir an önce tamamlanmasında kamu yararının bulunduğu bu nedenlerle ihalenin pazarlık usûlüyle yapılmasının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

Müdahil tarafından, ihalenin pazarlık usûlü ile yapılmasından hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, ihalede rekabet ortamının oluştuğu, ihale konusu işin ivedilik arz ettiği ve tamamlanma oranı nazara alındığında kamu yararının zedeleneceği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü Kayseri 6. Bölge Müdürlüğü'nce 08/12/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usûlü ile "Yozgat Havalimanı Bağlantı Yolu (Alaca-Yozgat) (795-07) DYA – (Yozgat Sorgun) (200-17) DYA Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı (Bsk) Yol Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye katılmayan davacı tarafından, ihaleden sonuç ilânının yayımlanmasıyla ihaleden haberdar olunduğu belirtilerek anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idarî eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3/c bendinde, dava dilekçelerinin, diğer ilk inceleme konuları yanında ehliyet yönünden de inceleneceği belirtilmiş; aynı Kanun'un 15. maddesinin 1/b bendinde ise, 14. maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, iptal davaları, idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. İptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, menfaat ihlâli yeterli sayılmaktadır.

İptal davasının gerek anılan maddede, gerek içtihat ve doktrinde belirtilen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Yapım işleri ihalelerinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş; Kanun’da sayılan bilgi ve belgelerin şekil ve içeriklerine ilişkin şartlara ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...) b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...) 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler (...) e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri (...)" kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde, ekonomik ve mâlî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgelere ilişkin olarak, "yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin" her ihalede istenilmesinin zorunlu olduğu.

"İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39. maddesinde, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu. "Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde ise, iş durum belgelerinin, düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceği kurala bağlanmıştır.

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5. maddesinde, ihale kapsamında sunulması istenilen mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler sayılmış, söz konusu maddede isteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen, teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu belirtilmiş; 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

(...) Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan yapım işlerinde benzer iş grupları listesinin 'Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)' başlığı altında A/V grubuna giren işlerdir." kuralına yer almıştır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(A) ALT YAPI İŞLERİ" bölümünde "V. GRUP: KARAYOLU İŞLERİ (Altyapı + Üst yapı" 1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri olarak belirtilmiştir.

Davacı tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 30/03/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen "Yozgat Havalimanı Bağlantı Yolu (Alaca-Yozgat) (795-07) DYA – (Yozgat Sorgun) (200-17) DYA Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı (Bsk) Yol Yapım İşi" ihalesinin iptali istemiyle ...

İdare Mahkemesi'ne açılan davada, davacının dava açmada ehliyetinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine yönelik olarak Mahkemenin 21/02/2023 tarihli ara kararıyla, davacıdan yapım işiyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği; davacı tarafından verilen cevapta, Edirne Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen 18/02/2013 tarihli, iş deneyim belgesinde (yüklenici-iş bitirme)nin adının "Yıldırım,Yeni İmaret Semtleri ile Şehrin Muhtelif Cadde ve Bağlantı Yollarının Asfalt Betonu Yapılması (2012/69641)"; uygulanan yapı tekniğinin, "Bitümlü Asfalt Yol İşleri";

toplam sözleşme bedelinin ise 11.694.474,86-TL olarak belirtildiği; ayrıca, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından alt yüklenici sıfatıyla adına düzenlenen 26/04/2022 tarihli iş deneyim belgesinde (alt yüklenici-iş bitirme) işin adının "Çorlu Köprülü Kavşağı- Edirne Batı Kavşağı Arası Otoyol ve Bağlantı Yolları Üzerinde Köprü Viyadük ve Yaklaşımlarının Üstyapı İyileştirmesi (2014/38110)"; uygulanan yapı tekniğinin, "Üstyapı (bitümlü sıcak karışım) yapım işi"; alt yüklenicinin, yüklenici ile yaptığı sözleşmenin bedelini ise 28.084.810,55-TL olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan A/V grubu Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) benzer iş olarak kabul edileceğinden, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği, mevzuattan kaynaklanan söz konusu engel nedeniyle ihaleye katılması mümkün olmayan davacı şirketin güncel menfaatinin ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla davacının bakılan davayı açma ehliyetinin bulunmadığı dikkate alındığında, davanın ehliyet yönünden reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.