Danıştay 13. Daire E.2023/1051 K.2023/2145

... VEKİLİ : Av. ...

2- (DAVACI) ...İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ...İnşaat Madencilik Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nce 01/09/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "(Bolu-Seben) Ayr-Kıbrıscık Yolunun Km:28+500-33+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde tesis olunan 13/12/2022 tarih ve 2022/UY.II-1576 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının ilgili kısımlarının iptali istenilmektedir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacının 1. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun'un 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı;

öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden,

davacının itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Öte yandan, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında, 14/10/2022 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 21/10/2022 tarihli işlemi ile reddi üzerine 31/10/2022 tarihinde (süresi içide) yapılan itirazen şikâyet başvurusu süresinde olduğundan, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede.

İdarenin 09/09/2022 tarihli aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ekinde, teklifin önemli bileşeni olarak belirlenen 4 iş kalemine ilişkin analiz formatlarının hazırlanarak isteklilere gönderildiği, ayrıca açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesinin hazırlandığı ve yazı ekinde isteklilere gönderildiği, açıklamaların 16/09/2022 tarihine kadar idareye teslim edilmesinin istenildiği, İdarenin 09/09/2022 tarihli aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ekinde açıklama istenilen 4 iş kaleminin belirlendiği, bu iş kalemlerinin S5: İnşaat bünyesine giren nervürlü çelik zati bedeli, yüklenmesi, taşınması, boşaltılması,

istifi ve işçiliği (her çapta) (her şey dahil), S6: Ocak taşı ile moloz taş inşaat (hazır beton harcı ile) (gömme oluklu derz ile her şey dahil), T1: Her cins ve klastaki zeminde yarma ve yan ariyet kazısı yapılması, nakli ve kullanılması (sulama ve sıkıştırma dahil) (Her şey dahil), U1: Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş malzeme ile plentmiks ve alt temel ve plentmiks temel yapılması ve su nakli (su temini ve nakli dahil) (her şey dahil) olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan ...İnş.

Maden. Turz. San. ve Tic. A.Ş. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan ...Altyapı San. ve Tic. A.Ş. Tarafından 16/09/2022 tarihli yazı ekinde sunulan aşırı düşük açıklamaları ve yine ...Tar. Ürün. Elekt. Üre. Paz. İnş. Gıda Petrol San. Tic.

A.Ş. tarafından 15/09/2022 tarihli yazı ekinde sunulan aşırı düşük açıklamaları incelendiğinde; açıklamalar kapsamında teklifin önemli bileşeni olarak belirlenen 4 iş kalemine ilişkin sunulan analizlerin idarece verilen analiz formatlarına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olduğu, analizlerde açıklama istenecek ve istenmeyecek tüm analiz girdilerine yer verildiği, idarenin 09/09/2022 tarihli yazı ekinde gönderdiği analiz formatlarının birebir kullanıldığı,

analiz girdilerine ilişkin herhangi bir değişiklik yapılmadığı öte yandan davacının, idareye şikâyet başvurusunun, 09/09/2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde idareye şikayet başvurusu yapması gerekirken bu süre geçtikten sonra 14/10/2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu göze alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının 9. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; davacının aşırı düşük bedel açıklamaları kapsamında sunduğu bütün fiyat tekliflerinin ilgili meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle İhale Genel Tebliği’nde öngörülen ibareye yer verilerek TÜRMOB kaşesi kullanılarak imzalandığı, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin üzerindeki beyanın doğruluğundan meslek mensubunun sorumlu olduğu dikkate alındığında, onaylanan fiyat teklifinin firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini kanıtlar nitelikte olduğu,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanındığı, davacının sunduğu fiyat teklifini veren şirketin beton çelik çubuğu, ¢8-12 mm alım satımı konusunda faaliyette bulunmadığını destekleyici herhangi bir somut bilgi, belgeye yer verilmeksizin ileri sürüldüğünden dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının 12. iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; uyuşmazlıkta, tutanaklarında belirtilen ortalama birim satış tutarı birim fiyatları ile fiyat tekliflerinde belirtilen birim fiyatların uyumlu olduğu, tutanakların hangi mala ilişkin olarak düzenlendiği bilgisinin bulunduğu, satış tutarı tespit tutanaklarında tutanakların geçici vergi beyanname döneminde düzenlenen faturaların tarihlerinin ve numaralarının belirtildiği ilgili mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olduğu görüldüğünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmının iptaline; geri kalan kısımlar bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleyi düzenleyen idare tarafından hazırlanan analizlere ilişkin başvurunun süresinde olup olmadığına ve itirazen şikayete konu edilip edilmediğine dahi bakılmaksızın yapılmasına rağmen, Kurul tarafından bu iddianın süre bakımından reddedilemeyeceği, ihale üzerine bırakılan istekli tarafından sunulan fiyat tekliflerini düzenleyen kişinin teklif verdiği alanda faaliyet göstermediği, fiyat teklifleri ile tespit tutanaklarının uyumlu olmadığı, bu konuda inceleme yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, Mahkemece verilen kararın davalı tarafından temyiz edilen kısmının usul ve esas açısından hukuka, ilgili mevzuat hükümlerine ve emsal yüksek yargı içtihatlarına tamamen uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının Mahkeme tarafından reddedilen kısmı bakımından bozulmasını gerektiren herhangi bir aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum mercii tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının davacı şirketin 1. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.