Danıştay 13. Daire E.2023/1110 K.2023/3996

Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 29/06/2022 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek … ihale kayıt numaralı "Ankara İli Etimesgut İlçesi İstasyon Caddesi Atıksu ve Yağmursuyu Kollektör ve Şebeke Hatları Yapım İşi" ihalesine davet edilmesi talebiyle davacı şirket tarafından 27/06/2022 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından, ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca yapılmasının gerekçesi olarak, önceden öngörülemeyen doğal afet olayının ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olmasının gösterildiği, uyuşmazlık konusu ihaleden önce, 07/06/2022 tarihinde Ankara Şehir Merkezi'nde gerçekleşen kuvvetli sağanak yağış sonrasında Etimesgut İlçesi, İstasyon Caddesi'nde sel ve su baskını olaylarının meydana geldiği ve söz konusu doğal afet sonrasında olayın meydana geldiği.

Caddesi'ndeki atıksu ve yağmur suyu kollektörlerinin temizlenmesi ve yenilenmesi amacıyla, ASKİ Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun 16/06/2022 tarihli kararı ile ihaleye çıkılmasına karar verildiği, bu şekilde doğal afet gibi ani ve beklenmeyen bir durumun söz konusu olması nedeniyle davalı idarece ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilmesinin gerektiği, davaya konu ihalenin ilansız olarak yapılması nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 21. madde hükmüne göre en az üç isteklinin davet edilmesinin gerektiği, davalı idarece ise ihaleye on dokuz şirketin davet edildiği, şirketlerden beşinin 29/06/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalede teklif verdiği,

ihalenin gerçekleşmesinden iki gün önce 27/06/2022 tarihinde, kendisinin de ihaleye davet edilmesi talebiyle davacı şirketin yaptığı başvurunun, meydana gelen doğal afetin etkilerinin giderilmesi ve tekrarının önlenmesi için ivedi olarak yapılması gereken ihale sürecinin gecikmesine neden olacağı, ayrıca ihaleye konu işe ilişkin şirketlerin tamamının çağrılmasına ilişkin bir yasal zorunluluk bulunmadığı anlaşıldığından,

rekabet, saydamlık ve diğer yasal şartlar sağlanarak usulüne ve ilgili mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşılan ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye katılma talebinin zamanında yapılmış olduğu, davet edilmeye ilişkin talebin tarihi itibarıyla ihale sürecinin gecikmesine neden olabilecek herhangi bir durumun olmadığı, davet edilme talebinin reddi ile 4734 sayılı Kanun'da yer alan temel ilke ve kuralların ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı yanında müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

ASKİ Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı'nca 29/06/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ankara İli Etimesgut İlçesi.

Caddesi Atıksu ve Yağmursuyu Kollektör ve Şebeke Hatları Yapım İşi" ihalesine idarece belirlenen on dokuz şirketin davet edildiği, bunlardan on altısının ihale dokümanı aldığı, beşinin ise ihaleye teklif verdiği, söz konusu tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin (müdahil).

İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. üzerine bırakıldığı; pazarlık usulü ile gerçekleştirilecek ihaleye davet edilmeyen ve bu nedenle doküman satın alamayan davacı şirket tarafından ise 27/06/2022 tarihinde davalı idareye yapılan başvuru ile anılan ihaleye davet edilme talebinde bulunulduğu, söz konusu başvurunun ASKİ Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemiyle reddedilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu,

diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş. "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

... b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. ... (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılacağı; bu kapsamda idarelerin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, anılan maddede yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri pazarlık usulü olup, bu ihalelerin de 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olması gerektiği, pazarlık ihalelerine davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı, bu yetkinin kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ile rekabet ilkeleri dikkate alınarak, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, davet yazısı gönderilmesi talebini içeren başvuruların reddedilmesine haklı ve makul bir sebep bulunması gerektiği açıktır.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı belirtilmiş ise de davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, ihaleye davet edilecek firmaların belirlenmesinde davacının başvurusunun da göz önünde bulundurularak "eşit muamele ve rekabet" ilkeleri doğrultusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davalı idare tarafından, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca yapılmasının gerekçesi olarak, önceden öngörülemeyen doğal afet olayının ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması gösterilmiştir. Uyuşmazlık konusu ihaleden önce, 07/06/2022 tarihinde Ankara Şehir Merkezi'nde gerçekleşen kuvvetli sağanak yağış sonrasında Etimesgut İlçesi.

Caddesi'nde sel ve su baskını olaylarının meydana geldiği ve söz konusu doğal afet sonrasında olayın meydana geldiği İstasyon Caddesi'ndeki atıksu ve yağmur suyu kollektörlerinin temizlenmesi ve yenilenmesi amacıyla, ASKİ Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu'nun 16/06/2022 tarihli kararı ile ihaleye çıkılmasına karar verildiği 22/06/2022 tarihinde idarece on dokuz şirketin belirlendiği, 24/06/2022 Cuma günü, saat 17:33'te söz konusu şirketlerin ihaleye davet edildiği,

doküman almaya ve teklif vermeye ilişkin davet yazısında "ihaleye katılmak, için ihale dokümanına uygun olarak hazırlanacak tekliflerin en geç 29/06/2022 tarihi, saat 10:00'a kadar EKAP üzerinden e-imza ile imzalanarak gönderilmesi" gerektiğinin bildirildiği, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye davet edilmeyen ve bu nedenle doküman satın alamayan davacı şirket tarafından 27/06/2022 Pazartesi günü davalı idareye yapılan başvuru ile anılan ihaleye davet edilme talebinde bulunulduğu,

davacı şirketin söz konusu başvurusunun, ASKİ Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemi ile reddedildiği anlaşılmış olup, idare tarafından gönderilen doküman almaya ve ihaleye katılmaya ilişkin davetin ihale tarihine 4 gün kala ilgili firmalara bildirildiği ve söz konusu bildirimi takip eden ilk iş gününde davacı şirketin mali verilerini ve iş bitirme belgelerini de ekleyerek ihale tarihine 2 gün kala idareye başvuru yaptığı dikkate alındığında,

meydana gelen doğal afetin etkilerinin giderilmesi ve tekrarının önlenmesi için ivedi olarak yapılması gereken ihale sürecinin gecikmesine neden olacağından bahsetmenin Kanun'un amacına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davacının pazarlık usulüne göre yapılan ihaleye davet edilme talebi değerlendirilmek ve davet edilmemesini haklı ve mâkûl gösterecek sebepler var ise bu sebepler belirtilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken; davacıya yönelik hiç bir değerlendirme yapılmadan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirket tarafından davalı idareye 27/06/2022 tarihinde müracaat edilerek ihaleye kendilerinin de katılması için davetiye gönderilmesinin talep edildiği, bu talebin davalı idarenin 29/06/2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden, yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı,

ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri gerektiği kurala bağlanmış. "İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.

Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğunun bulunmadığı, bu hükmün aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerdiği açıktır. Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.