Danıştay 13. Daire E.2023/1192 K.2024/3084

Dava konusu istem: Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Hastanesi'nce 06/10/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2022/853503 ihale kayıt numaralı "12 (On İki) Aylık Malzeme Dahil Sabah, Öğle, Akşam Yemeği Hazırlanması, Dağıtım, Servis ve Sonrası Yemek Hizmeti" ihalesine ait ihale dokümanına yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/11/2022 tarih ve 2022/UH.I-1332 sayılı kararının "A" bölümünün 1., 2., 3., 4., 5., 7. ve 8. iddialar yönünden reddine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

1. iddia açısından yapılan değerlendirmede, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği, İdari Şartname’nin 25. maddesinde, hizmetin sunumunda ihtiyaç duyulan ve Teknik Şartname'de belirtilen gider kalemleri ile yemek, kahvaltı ve diğer tüm kalemlerin malzeme ve işçilik maliyeti, yemeğin dağıtımında/servis edilmesinde çalıştırılacak personelin her türlü maliyeti, demirbaş malzemenin kullanım bedeli, hizmetin yerine getirilmesi için ihtiyaç olan malzemeler ve diğer giderlerin teklif fiyatına dahil olduğunun düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin 15. maddesinde işçinin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı gibi yasal haklardan kaynaklanan tazminatların yüklenici firma tarafından ödenmesi hususunda yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik düzenleme yapıldığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı,

ihalede birim fiyat teklif cetvelinin de yemek/adet üzerinden hazırlandığı, ihale dokümanı kapsamında 20 işçinin ihale süresince çalıştırılacağının belirlendiği ve işçilere yönelik ücretlerle ilgili bir düzenleme yapılmadığı da dikkate alındığında, söz konusu giderleri de isteklilerin teklif fiyatına dahil ederek teklif fiyatlarına oluşturabilecekleri anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

2. iddia açısından yapılan değerlendirmede, ihaleye ait doküman düzenlemelerinden ilaçlama giderinin teklif fiyatına dahil edildiği, iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği, yükleniciye kullanması için verilen ve hizmetin ifası için yüklenici tarafından temin edilen mutfak, depo, yemekhane vb. gibi mekanlar ile ve kullanılan tüm cihaz, makine, alet ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edilen malzemelerle temizlenmesi,

dezenfeksiyonu ve ilaçlanması gerektiği, yüklenici tarafından, rutin olarak haşere mücadelesi için gıda sektörüne uygun öldürücü ilaçlar kullanılarak 20 günde bir yemekhane ve mutfakların ilaçlanacağı, hastane yemekhanesinin ve dağıtım mutfağının ilaçlanmasının yüklenici tarafından Sağlık Müdürlüğü'nce alınmış halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip firmalara yaptırılabileceğinin açık olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının ikinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

3. iddia açısından yapılan değerlendirmede, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihalede teklif fiyatına dahil giderler arasında yemek taşıma ve araç yakıt giderinin yer aldığı, birim fiyat teklif cetvelinin yemek/adet üzerinden hazırlandığı, dokümanda işin yapılacağı yerin belirtildiği, hasta ve refakatçilerin yemek ve kahvaltılarının elektrik ısıtmalı yemek arabalarında servis edileceği, ihale kapsamında ihtiyaç duyulacak mutfak ve yemekhane için gerekli olan malzeme ve ekipmanlara dokümanda yer verildiği,

isteklilerin yemeklerin servis/dağıtım/taşınması işlemleri için kullanacağı araçları ve bunlara ait giderleri basiretli tacir olarak dikkate alarak söz konusu giderleri genel giderler kapsamında teklif fiyatına dahil ederek teklif fiyatlarına oluşturabilecekleri, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığının kabul edileceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının üçüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

4. iddia açısından yapılan değerlendirmede, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesinin gerektiği, uyuşmazlığa konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı ihale olmadığı, işin süresinin 365 günü aşmadığı, doküman düzenlemelerinde 20 personelin çalıştırılacağının düzenlendiği görülmüş olmakla birlikte tam zamanlı çalıştırılacağına yönelik düzenlemeye rastlanılmadığı,

ihaleyi yapan idarenin şikâyete verdiği cevabı ve Teknik Şartname'nin 3.21. maddesinde de belirtildiği üzere pişirilen yemeğin dağıtımı ve servisi ve toplanması işlerinin kısmi zamanlı olarak yerine getirileceğinin düzenlendiği, fiyat farkına yönelik bir düzenleme yapılmasının gerekmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının dördüncü iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

5. iddia açısından yapılan değerlendirmede, yüklenicinin çalıştığı mekân, araç, gereç, kullandığı yiyecek malzemeleri, çalıştırdığı personel ve hazırlanan yemeklerden alınacak örneklerin kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulabileceği, söz konusu hususların denetim ve testlere tabi tutulmasının kamu ihale mevzuatı uyarınca kontrol teşkilatına tanınan yetki sınırları içerisinde olduğu, denetim ve test/tahlil gerekliliklerinin ne şekilde ortaya çıkacağı ve testlerin/tahlil ne sıklıkla yapılacağının muhtemel durumlara ilişkin olduğu,

muhtemel durumların ise değişkenlik gösterebileceği ve işin doğası gereği bilinemeyeceği dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında açıkça düzenlenmesinin mümkün olmadığı ve yemek hizmetleri alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu gider kalemini öngörerek teklif hazırlayabileceği, diğer taraftan ihalede çalıştırılacak personelle ilgili olarak işin gerçekleştirileceği yerin hastane olması hususu da dikkate alındığında çalıştırılacak personellerden gerekli test ve tahlillerin istenilmesinin ve söz konusu gider kalemlerinin teklif fiyatına dahil edilmesi gerektiği anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının beşinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

7. iddia açısından yapılan değerlendirmede, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterlerinin ve istenecek belgelerin anılan Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkeler gereğince rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemeyeceği, uyuşmazlık konusu ihalede ise söz konusu taahhüdün ihaleyi yapan idarece isteklilerden teklifleri ile birlikte sunulmasının istenilmediği, yüklenici tarafından işte çalışacak personelin sayısını muhafaza etmek adına yükleniciden istenen bir taahhüt olarak belirlendiği anlaşıldığından,

dava konusu Kurul kararının davacının yedinci iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı.

8. iddia açısından yapılan değerlendirmede, ihaleyi yapan idare tarafından 2 haftalık örnek menülere ve ramazan ayı boyunca menüye ilave edilecek gıda unsurlarına açıkça yer verildiği, ramazan ayı boyunca yemek yiyecek personel sayısının basiretli tacir tarafından dokümandaki düzenlemeler çerçevesinde tahmin edilebileceği, teklif fiyatını oluşturmasında herhangi bir belirsizlik olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının sekizinci iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Mahkeme kararının eksik inceleme ve hatalı değerlendirmelere dayandığı, ihaleyi yapan idarece dahi hesaplanamayacak özlük haklarına ilişkin unsurun teklif fiyatına nasıl dahil edileceği konusunda belirsizlik olduğu,

yemeğin dağıtımında/servis edilmesinde çalıştırılacak personelin her türlü maliyeti, ilaçlama gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri, işin gerçekleştirileceği hastanede 20 personelle verilecek 7 gün 24 saat hizmete dair fiyat farkı verilip verilmeyeceği, ihale süresince tetkik ve tahlillerin kaç kez yapılacağı, hizmetin istenilen kalitede verilebilmesi için yüklenicinin belirtilen sayıda eleman çalıştıracaklarına dair taahhütnameyi vermesinin zorunlu olması, ramazan ayında oruç tutan personel için iftar ve sahur yemeği verileceği hususlarında sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.