Danıştay 13. Daire E.2023/1198 K.2023/2148

2. … Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce 17/11/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptaline yönelik olarak alınan 13/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1598 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale konusu işte kullanılacak araçların 102 adedinin işe başlama tarihinin (01/01/2023) on (10) takvim günü öncesinde hazır bulundurulması gerektiğinin belirtildiği, ancak bu sürenin belirlenen özelliklerde ve sayıda aracın temin edilmesi için yeterli olmadığı, bu düzenleme ile ihaleye katılımın kısıtlandığı ve rekabet ilkesinin ihlâl edildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen temel ilkeler ile bağdaşmadığı anlaşıldığından ihalenin iptali yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, davalı idarece mükerrer karar verildiği, teknik rapor alınmadan tesis edilen kararın yetersiz inceleme ile verildiği, Danıştay'ın benzer bir olaydaki içtihat kararına aykırı hareket edildiği, kendi kararlarıyla da çeliştiği, düzeltici işlem tesis edilerek giderilebilecek bir eksiklik için ihalenin iptaline karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında ihalede yer alan düzenlemelerin rekabeti daraltıcı olduğu hususunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde ortaya konulduğu, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce 17/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile "Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale davacı şirketlerin üzerinde bırakılmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3. maddesinin 04/11/2022 tarihinde yayınlanan zeyilname ile değiştirilerek ağır aykırılık hâllerine "İşe başlama tarihinden 10 (on) takvim günü önce sözleşme kapsamında çalışacak her bir pozdaki araçların %90 idarenin belirlediği yerde hazır bulundurulmaması" koşulu eklenmiş, ihaleye katılan dava dışı … San. ve Tic. A.Ş tarafından 08/11/2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurunun 10/11/2022 tarihli işlem ile reddedilmesi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Dava konusu Kurul kararıyla, "çalıştırılacak araçların %90'ının 01/01/2023 tarihinden 10 gün öncesinde hazır bulundurulmasının makul bir süre olmadığı ve ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu" iddiasının, Sözleşme Tasarı'nda işe başlama tarihinin 01/01/2023 olarak belirlendiği, dolayısıyla yüklenicinin en geç 21/12/2022 tarihinde iş kapsamında çalıştırılacak araçların %90'ını hazır bulundurmasının istendiği, ancak ihale sürecinin dinamik bir süreç olduğu,

yapılan şikâyet veya itirazen şikâyet başvuruları ile sözleşme tarihinin ötelenebileceği ve hatta sözleşmenin ihale dokümanında araçların temin edilmesi gerektiği düzenlenen tarihten sonra imzalanma durumunun dahi ortaya çıkabileceği, bu durumda, yüklenicinin ihale dokümanında istenen araçları 01/01/2023 tarihinden 10 gün öncesinde temin etmesi imkânının bulunmayacağı gerekçesiyle mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden bahisle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine davacılar tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi" başlıklı 41. maddesinde, "İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. ...

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren. 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.".

"Sözleşmeye davet" başlıklı 42. maddesinde, "41. maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mâli kontrol yapılması gereken hâllerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...)". "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "...

İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.

" kurallarına yer verilmiştir.

İhale ilanının 2. maddesinde, ihale konusu hizmet alımının niteliği, türü ve miktarı olarak 114 araç ile 21 ay boyunca araç kiralama hizmet alımı işi olduğunun belirtildiği; 4.3.1. maddesinde, son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %20 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin iş deneyimini gösteren belge olarak sunulabileceği; 4.4. maddesinde ise, her türlü araç kiralama işleri ile kent temizliği, çöp toplama veya nakli hizmetleri kapsamında yapılan işlerin (Personel hariç sadece ihale konusu işle benzer işler tutarı dikkate alınacaktır.) benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname'nin, 04/11/2022 tarihinde yayınlanan zeyilname ile değiştirilen "Araçların teslim işlemleri" başlıklı 4. maddesinde, "4.1.4.1. Kent temizliği ve çöp toplama işi süreklilik arz eden iş olduğu için işin aksamaması için sözleşme kapsamında çalışacak ARAÇ özelliklerinin kontrolünün yapılabilmesi için ARAÇ’lar işe başlama tarihinden en az 10 (on) takvim günü önce İDARE’nin bildireceği yerde hazır edilecektir." düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı'nın 9. maddesinde, işe başlama tarihi 01/01/2023, işi bitirme tarihi ise 31/09/2024 olarak belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhaleye ait ilanın 20/10/2022 tarihinde yayınlandığı, ilanda ihale kapsamında kaç tane araç ve iş makinası istenildiğinin belirtildiği, ihale tarihinin "17/11/2022" olduğu, ihale ilanı ile ihale tarihi arasında yaklaşık bir (1) aylık süre bulunduğu, 4734 sayılı Kanun'un 41. maddesine göre sözleşme imzalanabilmesi için ihale sonucunun tebliğ tarihinden itibaren on (10) gün bekleme süresi bulunduğu,

42. maddesine göre kesinleşen ihale sonucunun ihale üzerinde bırakılan istekliye bildiriminden itibaren on (10) gün içinde sözleşme imzalanacağı, dolayısıyla şikâyet-itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmaması hâlinde dahi ihale ilan tarihi ile sözleşmenin imzalanması tarihi arasında yeterli bir süre bulunduğu açık olup, Kurulca sözleşmenin imzalanma tarihi ile işe başlama tarihi arasındaki sürenin kısa bir süre olacağı, üstelik sözleşmenin imzalanma tarihinin işe başlama tarihinden ileri bir tarih olma ihtimâlinin de bulunduğu belirtilmiş ise de, işe başlama tarihinin ileri bir tarihe uzatılabilmesi imkânı da bulunmaktadır.

Dolayısıyla ihale ilanı ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek söz konusu asgari süreler göz önünde bulundurulduğunda dahi, ihaleye katılacak isteklilerin ihale kapsamındaki hazırlıklarına ihale ilanından sonra başlayabileceği de düşünüldüğünde, ihaleye sağlıklı teklif verilebilmesi için gerekli olan hazırlıklar, yani araçların nereden, ne kadara kiralanabileceği/satın alınabileceği hususunda fiyat araştırması, maliyet hesabı ve öngörülen kâr hesaplaması gibi çalışmalar bu süreler içerisinde yerine getirilebileceği gibi, ihale kapsamındaki araçlara kendileri de sahip olabileceklerinden bunları da kullanabileceklerdir.

Öte yandan, ihale kapsamında benzer iş olarak her türlü araç kiralama işleri ile kent temizliği, çöp toplama veya nakli hizmetleri kapsamında yapılan işlerin (Personel hariç sadece ihale konusu işle benzer işler tutarı dikkate alınacaktır.) kabul edileceği düzenlendiğinden ihaleye aynı alanda faaliyette bulunanların katılacağı ve dolayısıyla bu hususları dikkate alarak teklif verecekleri, nitekim gerçekleştirilen ihaleye on üç (13) isteklinin teklif verdiği anlaşıldığından, ihalede gerekli rekabetin de sağlandığı görülmüştür.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararıyla, araçların teslimi için belirlenen sürenin mâkûl olmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, belirtilen hususlar bağlamında değerlendirme yapıldığında, söz konusu sürenin yeterli olmadığından bahsedilemeyeceği, nitekim gerçekleştirilen ihaleye on üç (13) isteklinin teklif verdiği de dikkate alındığında, katılımcıların söz konusu hususları dikkate alarak ihaleye katıldıkları anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.