Danıştay 13. Daire E.2023/1204 K.2023/2800

2- … 3- … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Elektrik İnşaat Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hes Dairesi Başkanlığı'nca 25/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı" ihalesine yönelik olarak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 07/06/2022 tarih ve E:2022/2240, K:2022/2513 sayılı kararı üzerine, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının (a) ve (c) iddiaları çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde alınan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu Kurul kararı ile, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının (a) ve (c) iddiası çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, istekli. Elek. İnş. Tic. A.Ş. -. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. -. İnş. San. ve Tic. A.Ş. -. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığından (… - … - … - … iş ortaklığı) ABB-01, ABB-02, ABB-D3, ABB-06, ABB-OS, ABB-23, ABB-26, ABB-34 ve ABB-45 pozlar hakkında aşırı düşük teklif açıklamasının talep edildiği, anılan istekli tarafından 03/08/2022 tarihinde aşırı düşük teklif açıklamasının sunulduğu, söz konusu açıklama yazısında, idare tarafından aşırı düşük açıklaması istenilen girdilerin bir kısmının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları ve rayiçleri kullanılarak açıklandığı,

iş kalemlerine ait analizler ve alt analizlerdeki tüm işçilik ücretlerinin ihale tarihinde geçerli olan saatlik brüt asgari ücret olan 15,90-TL/saat olarak açıklandığı, analizlerde yer alan mazot girdisi için Malatya ve Adıyaman il sınırları içindeki bayi satış fiyatlarının kullanıldığı,

ABB-06 poz numaralı “Barajlarda Asfalt Çekirdek (1 nolu zon) ve İnce Filtre (2 nolu zon) Dolguları Yapılması” iş kalemi analizinde yer alan “Makine bedeli (Asfalt çekirdek ve ince filire zon dolgu finişeri (takriben 250-300 hp gücünde, 300 ton/saat kapasiteli ve 5-10 m³ hazneli)” analiz girdisi için resmî rayicin bulunmadığı gerekçesiyle üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapıldığı, açıklama istenilen “Makine bedeli (TDM (lokomotif ve vagonlar dahil))” analiz girdisi için gerekli olan makinenin finansal kiralama yoluyla edinildiği ve satın alma bedelleri üzerinden açıklandığı,

kaplama fabrikasının ise kendi malı olarak açıklandığının görüldüğü, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idare tarafından gönderilen analiz formatına uygun olduğu, analiz girdi ve miktarlarının idarece aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı kapsamında gönderilen analiz girdi ve miktarları ile uyumlu olduğu, girdilerin ve girdi miktarlarının değiştirilmediği, yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının geçerli olmadığına karar verildiği;

1- İş makinesi analiz girdilerine ilişkin rayiçlerin aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilmesi için analiz girdileri ile rayiçlerin birebir aynı olması gerektiği iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemede; ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Maksima - Açılım - Seza - Mustafa Ekşi iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, 10.120.1001 poz numaralı “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 100 HP (1Yd3)” analiz girdisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2020 yılı rayiç fiyatı olan 374.000,00-TL kullanılarak açıklandığı,

10.120.1002 poz numaralı “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 140 HP (11/2Yd3)" analiz girdisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2020 yılı rayiç fiyatı olan 500.000,00-TL kullanılarak açıklandığı, 10.120.1019 poz numaralı "Traktör buldozer (TD25 veya emsali 185 HP+bıçak)" analiz girdisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2020 yılı rayiç fiyatı olan 518.000,00-TL kullanılarak açıklandığı, 10.120.1024 poz numaralı “Vantilasyon makinası (210 cfm'lik kompresör+vantilasyon boruları+aksesuarı dahil)” analiz girdisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2020 yılı rayiç fiyatı olan 80.500,00-TL kullanılarak açıklandığı,

anılan isteklinin kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanmış rayiçler kullanılarak yaptığı açıklamalara ilişkin olarak birim fiyat/rayiç fiyatı poz numarasının da belirtildiği listenin sunulduğu,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8. maddesi uyarınca aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yapılan açıklamalarda sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına uygun olmasının esas olduğu dikkate alındığında söz konusu istekli tarafından bahse konu açıklama istenilen iş makinesi analiz girdilerine ilişkin başkaca bir bilgi ve belge sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşıldığından, davacıların bu iddiasının geçerli olmadığı;

2- İhale uhdesinde kalan istekli tarafından "ABB Tünel Delme Makinesi TDM Kullanılarak Tünel Açılması ve Kaplama Yapılması" iş kalemi analiz girdileri arasında sayılan "makine yağı" girdisini açıklamak üzere kullanılan birimin "kg" yer alması gerekirken "adet" olarak yer alması iddiasına yönelik yapılan incelemede; ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Maksima - Açılım - Seza - Mustafa Ekşi iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, 10.160.1027 poz numaralı "makine yağı" analiz girdisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2020 yılı rayiç fiyatı olan 7.700,00-TL kullanılarak açıklandığı,

10.160.1027 poz numaralı ürün kapsamında sunulan ve Çevre Şehir Bakanlığı'nın 2020 yılı poz detay bilgileri arasında birim olarak "kg" kullanıldığı dikkate alındığında; birim fiyat, miktar ve toplam miktarların birbiriyle uyumlu olduğu göz önünde bulundurularak, EK-3 dışındaki diğer analiz formatlarında birim değer olarak "kg" ibaresine yer verildiği ve poz numarası kapsamında madeni yağ birimi olarak kilogramın belirlendiği görüldüğünden, davacıların anılan iddialarının geçerli olmadığına ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, somut hiçbir tespit yapılmadan davanın reddedildiği, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan rayiçlerin aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilmesi için, analiz girdileri ile rayiçlerin birbirinden farklı olmamasının (birebir aynı olması) hukuki bir zorunluluk olduğu ve bu durum açıklama yapan isteklinin sorumluluğunda olduğu, anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında kullandığı uyuşmazlık konusu rayiçlerin, idarenin analizindeki girdilerle uyumlu olmadığı,

dolayısıyla Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 2020 yılına ait rayiç listesinin 10.120.1001, 10.120.1002, 10.120.1019 ve 10.120.1024 poz numaralarında yer alan farklı nitelikteki makinelerin rayiçler kullanılarak yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.6. maddesine aykırı olduğu, ayrıca ABB-45 poz numaralı iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Makine yağı” girdisini açıklamak üzere kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 10.160.1027 poz numaralı 2020 yılı rayiç biriminin "kg" olması gerekirken istekli tarafından sunulan Ek-3 rayiç listesinde “adet” olarak belirtildiği,

söz konusu girdinin biriminin hem idarenin analizinde hem de ilgili rayiçte “kg” olarak belirtildiği dikkate alındığında, makine yağı için kullanılan rayiç listesindeki birim (adet) ile idarenin analizindeki ve rayiçteki birim (kg) birbirinden farklı olduğundan, analizlere ve rayiçlere aykırı şekilde açıklama sunan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, Maksima - Açılım - Seza - Mustafa Ekşi iş ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idare tarafından gönderilen analiz formatına uygun olduğu, analiz girdi ve miktarlarının idarece aşırı düşük teklif açıklaması talep yazısı kapsamında gönderilen analiz girdi ve miktarları ile uyumlu olduğu, yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahil tarafından, aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun olduğu, anılan Tebliğ'in 45.1.8. maddesinde birebir aynılıktan bahsedilmediği, uygunluktan bahsedildiği, idarenin analiz formatında yer alan makine isimleri ve teknik özellikleri ile açıklamada kullanılan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı rayiçlerinin tanımlarında aynı şekilde yer aldığı, rayiçlerinin idare tarafından analiz formatında istenilen makinelere ve bu makinelere ait özellikleri karşıladığı,

aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan ABB-45 poz numaralı iş kaleminin analizinde “Makine yağı” girdisine ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan poz numarasına (10.160.1027), ölçü birimine (kg) ve 2020 yılı rayiç fiyatına doğru bir şekilde yer verildiği, kaldı ki yerleşik Kamu İhale Kurulu ve yargı kararlarına göre isteklilerce analizlerde rayiç/birim fiyat poz numaralarına yer verildiği takdirde, bir liste sunulmasına bile gerek bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.