Danıştay 13. Daire E.2023/1370 K.2024/117

2- …Üniversitesi - … Rektörlüğü … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. … Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Üniversitesi - Cerrahpaşa Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nce 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “76 Kalem Basit Sarf Malzeme Alımı” ihalesinin 10. ila 41.-46. kısımları uhdesinde bırakılan davacı şirketin mücbir sebep hâlleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

31/10/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin, davacı uhdesinde kaldığı, taraflar arasında 17/12/2019 tarihlinde sözleşme imzalandığı, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği Taşınır Mal Süreç Yöneticiliği'nin … tarih …sayılı yazısı ile 44., 45. ve 46. sıra numaralı malzemeler için davacıya 18/06/2020 tarihli sipariş formu ile sipariş verildiği, ancak malzemelerin süresi içerisinde teslim edilmediği bilgisi verilmesi üzerine … tarih …sayılı yazı ile davacıya söz konusu malzemeyi tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde teslim etmesi gerektiğini bildirir yazının EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

… tarih … sayılı yazı ile Taşınır Mal Süreç Yöneticiliği'nden 27/07/2020 tarihine kadar söz konusu malzemeleri teslim edip edilmediği bilgisinin istenildiği, bunun üzerine davacının … tarih … sayı ile kurum kayıtlarına giren dilekçede "COVİD 19 salgını kapsamında ilgili kalemlerinde yer alan muayene eldiveni ürünlerini kurumumuza sözleşmelerimizde taahhüt ettiğimiz fiyatlara tedarik edemeyeceklerini, teslim edemeyeceklerini ilgili sözleşmenin bu ürünler için feshedilmesini bu hususun 2020/5 sayılı genelge kapsamında Sağlık Bakanlığı'na ve Hazine ve Maliye Bakanlığı'na da bildirilerek değerlendirilmesinin talep edildiği",

bunun üzerine … tarih … sayılı yazı ile Taşınır Mal Süreç Yöneticiliği'nden yine söz konusu malzemeler ile ilgili davacının talebinin Resmî Gazete'de yayımlanan 2020/5 sayılı Genelge kapsamında belirtilen mücbir sebeplerde dikkate alınarak değerlendirmelerinin istenildiği, Taşınır Mal Süreç Yöneticiliği'nin … tarih … sayılı yazısında, sözleşmenin feshinin uygun olmadığı yönünde görüş verilmesi üzerine, idarece 30/10/2020 tarih ve 78356 sayılı yazı ile malzemeleri 10 gün içerisinde teslim etmesi aksi takdirde sözleşmenin 34. maddesine istinaden işlem yapılacağının EKAP üzerinden davacıya tebliğ edildiği,

ancak söz konusu malzemelerin teslim edilmemesi üzerine sözleşmenin … tarih … sayılı yazı ile feshedildiği, olayda.

Cumhurbaşkanlığı'nın 2020/5 sayılı COVİD-19 Salgınının Kamu İhalelerine Etkisi konulu Genelgesinde sözleşmesi imzalanmış olan ihalelerde sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansız hale gelmesi halinde belirli usuller çerçevesinde süre uzatımı veya sözleşmenin feshedilmesinin öngörüldüğü, bu kapsamda davacı şirketin anılan genelge kapsamında ve teslim edilmeyen ürünler için fesih talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığının … tarih ve E:… yazısı ile olumsuz değerlendirildiği, davacı şirkete edimini ifa edebilmesi için 180 günlük süre uzatımının yapıldığı,

bunun yanında COVİD-19 salgınından kaynaklı olarak oluştuğu iddia edilen mücbir sebep hallerinin somut bilgi ve belgelerle (örneğin imzalanmış bir sözleşmenin muhatap tarafından yerine getirilememesi, ithalat yasağı, nakliye yasakları, seyahat yasakları vs gibi) desteklenmesi gerektiği ancak davacı şirket tarafından ne gibi bir mücbir sebepe maruz kalındığının somut bilgi-belgelerle gerek davalı idareye gerekse dosyaya sunulmadığı, oldukça istisnai bir durum olan mücbir sebep halinin soyut ve genel-geçer ifadelere dayanılarak ortaya konulamayacağı hususları dikkate alındığında;

davacı şirketin tüm ihalelerden 1 (bir) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesi'nce.

COVİD-19 salgını nedeniyle özellikle ihale tarihi itibarıyla maske, eldiven gibi ürünlerin uzun süre tedarik sorununun tüm dünya üzerinde yaşandığı dikkate alındığında, ihale ve başvuru tarihi arasında ihale konusu ürünlerin fiyatlarında beklenmeyen şekilde artış meydana gelmesi nedeniyle oluşan fiyat farkının, sözleşmenin ifası bakımından davacı tarafa ağır külfetler yükleyeceği, sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinin nedeni olarak ileri sürülen COVID-19 salgınının,

mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve bu sebepten dolayı da davacıya atfedilecek ve davacıdan kaynaklı hukuki bir sorumluluğun mevcut olmadığı gibi genel salgın hastalık durumunun davacı tarafından öngörülmesinin de mümkün olamayacağı görülmekte olup, bu nedenle dava konusu dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk, bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı … Bakanlığı tarafından, işlemin hukuka uygun olduğu, …Üniversitesi - …Rektörlüğü tarafından, dava konusu yasaklama işlemini tesis etmediğinden bahisle hasım mevkiinden çıkartılması gerektiği, davacının sözleşmeye konu asıl edimlerini yerine getirmediği, süre uzatımı verildiği, davacı tarafından süre uzatımının kabul edildiği, verilen siparişleri teslim etmemesi üzerine davacıya ihtar yapıldığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Covid-19 süreci nedeniyle 10 yıldır satışını yaptığı eldiven ürünlerinini arz ve talep dengelerinin olağanüstü bir şekilde bozulduğu, tedarikçiye daha önce verilmiş siparişlerin fiyatlarının üretici tarafından her geçen gün fahiş bir oranda artırılması ve dünyada bu ürün grubuna aşırı talebin olmasının öngörülemez bir durum olduğu, mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği, tüm olumsuzluklara rağmen sözleşmede belirtilen diğer ürün grupların teslimini yaptığı fakat tedârik imkansızlığı nedeniyle 44., 45. ve 46. kısımlardaki ürünleri (pudrasız muayene eldivenlerini) teslim edemediğini belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Üniversitesi - Cerrahpaşa Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nce 31/10/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “76 Kalem Basit Sarf Malzeme Alımı” ihalesinin 10. ile 41.-46. kısımları uhdesinde bırakılan davacı şirket ile 17/12/2019 tarihinde sözleşme imzalanmış, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği Taşınır Mal Süreç Yöneticiliği'nin … tarih …sayılı yazısı ile 44., 45. ve 46. sıra numaralı malzemeler (pudrasız muayene eldiveni) için davacıya 18/06/2020 tarihinde sipariş verilmiş,

malzemelerin süresi içerisinde teslim edilmemesi üzerine … tarih … sayılı yazı ile davacıya söz konusu malzemeyi tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde teslim etmesi gerektiğini bildirir yazı EKAP üzerinden tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından verilen ve … tarih …sayı ile kurum kayıtlarına giren dilekçede COVİD 19 salgını kapsamında ilgili kalemlerinde yer alan ürünlerin taahhüt edilen fiyatlara tedarik ve teslim edilemeyeceği, sözleşmenin bu ürünler yönünden feshedilmesi,

hususun 2020/5 sayılı genelge kapsamında Sağlık Bakanlığı'na ve Hazine ve Maliye Bakanlığı'na da bildirilerek değerlendirilmesi talep edilmiş, bunun üzerine … tarih … sayılı yazı ile Taşınır Mal Süreç Yöneticiliği'nden söz konusu malzemeler ile ilgili davacının talebinin 2020/5 Genelge kapsamında belirtilen mücbir sebeplerde dikkate alınarak değerlendirilmesi istenilmiş, Taşınır Mal Süreç Yöneticiliği'nin … tarih … sayılı yazısı ile COVİD 19 pandemisi nedeniyle malzemelere ihtiyacın oldukça arttığı, malzemelerin daha zorunlu hale geldiği,

bu gerekçeden dolayı süre uzatımının kabul edildiği ve aynı mücbir sebepten dolayı hastanelerinde malzeme ihtiyacının artarak devam etmesi sebebiyle sözleşmenin feshinin uygun bulunmaması yönünde görüş verilmesi ve Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın … tarih ve … yazısı ile fesih talebinin olumsuz değerlendirilmesi üzerine idarece siparişe konu malzemelerin 10 gün içerisinde teslim edilmesi aksi takdirde sözleşmenin 34. maddesine istinaden işlem yapılacağı EKAP üzerinden davacıya tebliğ edilmiş, ancak malzemelerin teslim edilmemesi üzerine,

13/01/2021 tarihinde sözleşme feshedilerek davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

... hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.". "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri ... tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.

Davacının 31/10/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye teklif sunduğu ve uhdesinde kalan kısımlar için idare ile 17/12/2019 tarihinde sözleşme imzaladığı, idare tarafından, ihalenin 44., 45. ve 46. kısımlarında olan mallar bakımından birden fazla defa siparişte bulunulduğu, davacı tarafından sözleşmenin tasfiyesi için yapılan başvurunun reddedildiği, davacıya 180 günlük süre uzatımı verildiği, süre uzatımın davacı tarafından da kabul gördüğü, akabinde davacı tarafından muayene eldiveni ürünlerini sözleşme bedeli üzerinden tedarik edemeyeceği ve teslim edemeyeceğine dair başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki 17/12/2019 tarihinde imzalanan sözleşmeye konu edimlerin davacı tarafından eksik olarak yerine getirildiğinin sabit olduğu, bu hususta da ihtilafın bulunmadığı, sözleşme bedelinin 1.308.390,00-TL olduğu, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen iş tutarının ise 930.540,00-TL olduğu, davacı tarafından fesih işlemine karşı adli yargıda açılan bir davanın da bulunmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği gerekçesiyle davacının bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan 1 (bir) yıl süre ile yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.