Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/1393 K.2024/49

2- ... İnşaat Madencilik ve Makina Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/01/2023 tarih ve E:2021/129, K:2023/233 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kamu İhale Kurulunun (Kurul) 16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı kararının, "1. Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine" ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/01/2023 tarih ve E:2021/129, K:2023/233 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 13. ve 48. maddeleri ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 14., 15., ve 53. maddelerine yer verilerek;

16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararında, adi ortaklıkların alt yüklenici olup olamayacağına ilişkin olarak,

"Alt yüklenici tanımı gereği kamu yapım işi sözleşmesinin nevi itibarıyla bir kısmının yüklenici ile yapılan anlaşma kapsamında üstlenilebilmesi için alt yüklenicinin gerçek veya tüzel kişi olması gerektiği ve adi ortaklığın kendisini oluşturan ortaklardan ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda,

1) Adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ve kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine,

2) Adi ortaklıklara ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılmamasına yönelik olarak söz konusu belgelere Kurum tarafından şerh düşülmesine; ayrıca, bu belgelerin belgeyi düzenleyen idarelerce iptal edilerek EKAP kayıtlarının silinmesi gerektiği hususunun ilgili idarelere bildirilmesine" ifadelerinin yer aldığı belirtilerek,

16/12/2020 tarih ve 2020/DK.D-417 sayılı Kurul kararının (1) ile numaralandırılan ve davaya konu edilen kısmının, hem adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağını, hem de kendilerine alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğini içerdiği,

Âdi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağına ilişkin kısım yönünden;

Hukuk devletinde teşebbüs hürriyeti ve çalışma özgürlüğüne sahip olmanın asıl, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ise istisnaî olduğu, Anayasa'nın 5. maddesinde, temel hak ve özgürlükleri sosyal hukuk devleti ve adalet anlayışıyla bağdaşmayacak surette sınırlandıran siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmanın devletin görevleri arasında sayıldığı, istisnaî olarak temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin çerçeveyi de yine Anayasa'nın çizdiği, buna göre, temel hak ve özgürlüklerin belirli şartlar altında ve ancak kanunla sınırlandırılabileceği,

İdarenin, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahip olduğu, "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemlerin), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğu, düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerektiği, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesinin ise zorunlu olduğu,

4734 sayılı Kanun'da, gerçek veya tüzel kişiliği bulunan oluşumların veya bu niteliğe sahip olmayan ortak girişimlerin ihale sürecinin katılımcısı olarak kabul edildiği, ortak girişimlerin yüklenici sıfatıyla taahhüt altına girebilecekleri ve işin yürütülmesi sırasında ortak girişimin ortaklarının hak ve yükümlülüklerinin ne şekilde olacağının düzenlendiği,

İhaleye katılıp yüklenici sıfatı alabilen âdi ortaklıkların, alt yüklenici olamayacağı yönünde mevzuatta yasaklayıcı bir düzenleme bulunmamakta iken, idarece âdi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı yönünde yapılan dava konusu düzenleme, idarenin düzenleyici işlemi ile teşebbüs hürriyetine getirilen bir sınırlama niteliğinde ve üst hukuk kurallarını aşar nitelikte olduğundan bu düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı,

Öte yandan, davalı Kamu İhale Kurumunun savunmasında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde, alt yüklenicinin; "Sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi" şeklinde tanımlanmış olduğu ve âdi ortaklıkların gerçek veya tüzel kişi olmaması nedeniyle alt yüklenici olamayacağı, dava konusu Kurul kararının mevzuatta yer alan hükmün yorumlanması suretiyle tesis edildiği savunulmakta ise de, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde yer alan alt yüklenici tanımının iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 12/01/2023 tarih ve E:2021/644, K:2023/100 sayılı kararı ile anılan Şartname hükmünün iptaline karar verildiği,

Âdi ortaklıklar adına alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin kısım yönünden;

Davalı Kamu İhale Kurumu savunmasında, ortak girişimler için Kanun'da yalnızca yüklenici kavramı ile bağ kurulduğu, ortak girişimlerin alt yüklenici olarak taahhüt altına girebileceğine cevaz veren bir hüküm bulunmadığı, mevzuatta iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işler bakımından iş deneyim belgesinin, ortakların fiilen gerçekleştirdiği iş oranında değil, ortaklık beyannamesi ile kararlaştırdıkları oran dikkate alınarak düzenlendiği, alt yükleniciler yönünden ortaklık beyannamesi düzenlenmesine yönelik hüküm bulunmadığından,

âdi ortaklık şeklindeki alt yüklenicilerin ortaklık oranlarının baştan objektif şekilde belirlenmesinin mümkün olamayacağı, bu sebeple ortaya çıkacak uyuşmazlıkların önlenmesi amacıyla söz konusu düzenlemenin yapıldığı savunulmakta ise de;

mevzuattaki boşluğun, âdi ortaklıkların yüklenici olması hâline ilişkin kuralların, düzenleyici işlemler ile âdi ortaklıkların alt yüklenici olması hâlinde de uygulanması suretiyle doldurulması mümkün iken, âdi ortaklıklar adına alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği yönünde Kanun'daki düzenlemeleri aşar nitelikteki yasaklayıcı kuralda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yargı organları tarafından da belirtildiği üzere modern devlet ve toplum hayatının gittikçe karmaşık ve daha teknik bir nitelik almasının, ayrıca sosyal şartların hızla değişmekte olmasının, yasama organının herhangi bir konuyu düzenlerken bütün ihtimalleri önceden görebilmesine ve ayrıntılı olarak tespit edilebilmesine imkan vermediği kabul edilerek, teknik nitelik taşıyan bazı hususların ikincil mevzuatta düzenlenmek üzere yürütme organına bırakılmasının söz konusu olabildiği,

4734 sayılı Kanun'da "alt yüklenici" tanımına yer verilmemiş olması nedeniyle söz konusu tanımın Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 4. maddesinde yapıldığı, böylelikle Kanun'da yer alan boşluğun ikincil mevzuatla doldurulduğu, yapılan düzenlemenin adi ortaklıkların alt yüklenici olamayacağı yönünde olduğu, bunun nedeninin ise uygulamada alt yüklenicilik müessesesinin yapım işinin uzmanlık gerektiren kısımlarının inşa ettirilmesi için kullanılan bir yapı olması ve ihale aşamasında olduğu gibi katılım ve yeterlik kriterleri üzerinden bir seçim sürecinin işlememesi olduğu,

işin uzmanlık gerektiren kısımları için birden fazla gerçek veya tüzel kişinin, bir sözleşme kapsamındaki bu kısımlar için ayrı ayrı alt yüklenici olarak faaliyette bulunmasının da mümkün olduğu, dolayısıyla, çoğunlukla ihalelerdeki yeterlik değerlendirmesi aşamasında aday ve isteklilerin karşılamak zorunda oldukları iş hacmi, iş deneyimi, makine/ekipman/teçhizat malikliği, teknik personel istihdamı gibi yeterlik kriterlerinin bunlarca tek başına sağlanamadığı durumlarda başvurulan bir yöntem olan ortak girişim veya adi ortaklık kurulmasının,

kamu ihale sözleşmelerindeki alt yüklenicilik müessesesi için uygulanabilir olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacılar tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Alt yüklenicilik müessesesinde gerçek ve tüzel kişiler dışında adi ortaklıkların da görev almasının müessesenin genel yapısı ile uyumlu olmadığı, yükleniciler tarafından işin uzmanlık gerektiren kısımlarının aranan uzmanlığa sahip gerçek ve tüzel kişilere alt yüklenici olarak ayrı ayrı parçalar halinde yaptırılmasının mümkün olduğu, bunu engelleyici bir düzenlemenin de söz konusu olmadığı,

aynı sözleşme kapsamındaki işin uzmanlık gerektiren kısımlarını ayrı ayrı yapabilecek olan gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelerek oluşturdukları adi ortaklık ile alt yüklenici olarak işin bu kısımlarını bir arada yapmalarını zorlayıcı bir nedenin de davacılar tarafından ortaya konulamadığı hususları dikkate alındığında temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.