Danıştay 13. Daire E.2023/1398 K.2023/2967

Dava konusu istem: Denizli İl Sağlık Müdürlüğü'nce … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğü'ne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 24 Aylık 2 (İki) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesinin birinci kısmına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 25/01/2023 tarih ve 2023/UH.I-191 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının iddialarından, 1) Teknik Şartname’de yüklenici tarafından temin edilecek araç ve gereçlere ilişkin listedeki malzemelerin amortisman giderlerinin yüklenici yemek maliyetine dâhil edileceğinin belirtildiği, ihalenin birinci kısmı için Sözleşme Tasarısı'nın 14. maddesinde malzeme amortisman giderleri için "c" katsayısının verildiği, dolayısıyla bu gider için mükerrer ödeme yapılacağı iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede.

İdari Şartname'de hizmetin yürütülmesi ile ilgili malzemeler, gıda, ekipman, cihaz, personel işçilik, işçilerin yol ücreti ve giyim, sağlık raporu, gıda kontrolü giderleri, ilaçlama, tüp, doğal gaz, iklimlendirme, bakım onarım, tadilat, yenileme, kartlı geçiş sistemi kurulumu, bakımı onarımı, yemek kartı, hizmet verilen yerlerin temizlik gideri gibi hususların teklif fiyatına dâhil edilecek kalemler arasında sayıldığı, yine Teknik Şartname'nin 4. maddesinde yüklenici tarafından temin edilecek araç ve gereçler başlığı altında malzemelerin amortisman giderlerinin de yüklenicinin yemek maliyetine dâhil olduğunun belirtildiğinin anlaşıldığı,

öte yandan ihale dokümanları arasında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14. maddesinde, ihalenin birinci kısmına ilişkin olarak, “14.2.

Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin devamında fiyat farkının ne olduğuna ve nasıl hesaplanacağına ilişkin formüllere yer verildiği, buna göre fiyat farkının ihaleye ait işlerin kısım kısım tamamlanmak suretiyle ilk geçici hakediş kazanıldıktan sonraki hakedişlerde yükleniciyi ekonomik dalgalanmalardan korumak için konulduğu kanaatine varıldığı,

bu itibarla, ihale dokümanında işin yürütülmesinde kullanılacak ve yüklenici tarafından temin edilecek malzemelerin amortisman giderlerinin açıkça yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun ve bu giderlerin teklif fiyata dâhil edileceğinin açık olduğu, mükerrer ödemenin söz konusu olmadığından davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde, somut fiillerle özel aykırılık hâllerine yer verilmesi gereken 16.1.2. maddesinde, 10 adet aykırılık hâline yer verildiği iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede; ihale dokümanında özel aykırılık hâllerinin ve ceza oranı ile tekrar sayılarının somut şekilde madde metnine işlendiğinin anlaşıldığından bahisle davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

3) Ramazan ayında oruç tutan personelin yemeklerine ilişkin örnek menüye yer verilmediği, öğünlerde daha fazla yemek ihtiyacı oluşması sebebiyle yemeklerin normal öğün olarak hazırlanamayacağı, verilecek yemeklerin iki öğün olarak ücretlendirilmesi gerektiği, düzenlemenin belirsizlik içerdiği iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede;

ihale dokümanında ramazan ayında hastane personeline verilecek akşam yemeği ve gece kahvaltısı için özel bir düzenleme yapılmadığı açık olsa da sunulacak öğünlerin yine Teknik Şartname’de yer verilen listelerde bulunan yemekler ve gramajlar üzerinden yapılacağının bu durumu değiştirmeyeceği, dolayısıyla malzeme miktarı açısından düzenlemenin yükleniciye ek bir külfet getirecek nitelik taşımadığı, ayrıca oruç tutan personele normal öğün dışında bir sunumun yapılmasının da söz konusu olmadığı,

diğer bir anlatımla söz konusu düzenlemede isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şeklide oluşturmasını engeller nitelikte belirsizlik bulunmadığından davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

4) Teknik Şartname’deki tabloda yer alan et yemeklerindeki kullanılacak et miktarının kendi içinde farklılık gösterdiği, benzer yemek türleri için farklı gramajların kullanılması durumunun sağlıklı bir maliyet hesaplaması yapılmasını engellediği, ayrıca Teknik Şartname’nin 20. maddesinde, listede olmayan yemeklerin ihaleyi yapan idare tarafından menüye yazılması hâlinde yüklenicinin gramaj listesindeki benzer yemeklerin gramajlarını kullanacağına ilişkin düzenlemenin belirsizlik içerdiği,

ihale dokümanı kapsamında, diyetisyen tarafından bir yemek talep edildiği zaman, bunun yüklenici tarafından yerine getirilmesinin gerekeceği, düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede; ihaleyi yapan idare veya diyetisyenler tarafından yemek isminde veya gününde değişiklik yapılması durumunda, yine ihale dokümanında yer verilen gramajların kullanılacağı ve ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir olarak maliyet hesaplamalarının yapabileceği,

düzenlemelerin belirsizlik içermediği ve teklif oluşturulmasına engel nitelik teşkil etmediğinin anlaşıldığından bahisle davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunun eksik inceleme ve değerlendirme suretiyle karar verildiği, 1. iddiaya ilişkin olarak, her ne kadar işin yürütülmesinde kullanılacak ve yüklenici tarafından temin edilecek malzemelerin amortisman giderlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve bunun teklif fiyata dâhil edileceğinin açık olduğu anlaşılmakta ise de iddia konusunun temin edilecek malzemelerin amortisman giderlerinin hem teklif fiyata dâhil edileceği, hem de Sözleşme Tasarısı'nın 14. maddesinde fiyat farkı tablosunda "c" katsayı endeksi kapsamında fiyat farkı verileceği düzenlemesi ile mükerrer ödemenin söz konusu olduğu,

2. iddiaya ilişkin olarak, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2. maddesindeki 10 aykırılık hâlinden bahsedildiği açık olmasına rağmen Mahkemece soyut olduğu ileri sürülen aykırılık hâllerinin açıkça belirtildiğinin ifade edilmesinin hukuka uygun olmadığı, 3. iddiaya ilişkin olarak, uyuşmazlık kapsamında Ramazan ayında sunulacak öğünlerin tek bir öğün olarak ele alındığı, ancak bu durumun somut gerçekliğe uygun olmadığı, ihalelerde rekabet şartlarının oluşabilmesi için doğru belirleme yapılmasının zorunlu olduğu, aksi durumun rekabetin oluşmasına engel teşkil ettiği ve ilgililer için maliyet hesaplarının oluşturulmasına elverişli olmadığı,

4. iddiaya ilişkin olarak, Teknik Şartname'de yer alan tabloda yer alan et yemeklerindeki kullanılacak et miktarlarının kendi içinde farklılık gösterdiği, benzer yemek türleri için farklı gramajların kullanılması durumunun sağlıklı bir maliyet hesaplaması yapılmasını engellediği, ayrıca Teknik Şartname’nin 20. maddesindeki düzenlenin belirsizlik yarattığı, söz konusu belirsizlik ve çelişkiler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Denizli İl Sağlık Müdürlüğü'nce 09/01/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Denizli İl Sağlık Müdürlüğüne Bağlı Sağlık Tesislerine Ait 24 Aylık 2 (İki) Kısım Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından, ihale dökümanına yönelik olarak 02/01/2023 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 13/01/2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davalı idarece 25/01/2023 tarihli kararla, ihalenin ikinci kısmına ilişkin itirazın kabul edilerek ihalenin ikinci kısmının iptaline, ihalenin birinci kısmına ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise reddine karar verilmesi üzerine dava konusu Kurul kararının bu kısmının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. (…)” kuralına yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin "Teklif fiyata dâhil olan giderler" başlıklı 25.3.1. maddesinde, “Yüklenicinin teklif mektubunda geçen, çalıştırmakla mükellef olduğu işçiler toplam öğün hesaplanmasında kullanılan personel sayısına dâhil değildir. İdare yüklenici çalışanlarının yüklenici tarafından hastane mutfağında çıkarılan kahvaltı ve yemekten yemesine izin verir, ancak idare bunun karşılığında yükleniciye ücret ödemez.

Teknik şartnamede belirtilen hususlardan teklif fiyata etki edecek hususlar (hizmetin yürütülmesi ile ilgili malzemeler, gıda, ekipman, cihaz, personel işçilik, işçilerin yol ücreti ve giyim, sağlık raporu, gıda kontrolü giderleri, ilaçlama, tüp, doğal gaz, iklimlendirme, bakım onarım, tadilat, yenileme, kartlı geçiş sistemi kurulumu, bakımı onarımı, yemek kartı, hizmet verilen yerlerin temizlik gideri gibi teknik şartnamede belirtilen tüm hususlar) teklif fiyata dâhil edilecektir ve yükleniciye aittir.” kuralı.

Teknik Şartname'nin 4. maddesinde ise, "Yüklenici tarafından temin edilecek araç ve gereçler başlığı altında sıralanan malzemelerin amortisman giderlerini yüklenici yemek maliyetine dâhil edecektir.” kuralları yer almıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Davacının, Teknik Şartname’de yüklenici tarafından temin edilecek araç ve gereçlere ilişkin listedeki malzemelerin amortisman giderlerinin yüklenicinin yemek maliyetine dâhil edileceğinin belirtildiği, ihalenin birinci kısmı için Sözleşme Tasarısı'nın 14. maddesinde malzeme amortisman giderleri için "c" katsayısının verildiği, dolayısıyla bu gider için mükerrer ödeme yapılacağı iddiasına ilişkin olarak.

Mahkemece yapılan değerlendirmelere ilaveten İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil olan giderlere ilişkin 25.3.1. maddesinde, "teklif fiyata etki edecek hususlar" arasında sayılan "hizmetin yürütülmesi ile ilgili malzemeler, gıda, ekipman, cihaz, personel işçilik, işçilerin yol ücreti ve giyim, sağlık raporu, gıda kontrolü giderleri, ilaçlama, tüp, doğal gaz, iklimlendirme, bakım onarım, tadilat, yenileme, kartlı geçiş sistemi kurulumu, bakımı onarımı, yemek kartı, hizmet verilen yerlerin temizlik gideri gibi Teknik Şartname'de belirtilen tüm hususlar"dan büyük bir kısmının zaten amortismana tâbi olmadığı,

dolayısıyla verilecek teklif için maliyete yansıtılmasının söz konusu olmayacağı ve bu duruma ilişkin fiyat teklif cetvelinde ayrı ayrı satır açılmamış olduğundan, bu hususa ilişkin fiyatın ayrıca belirlenmesine ve buna ilişkin isteklilerin fiyat teklifi vermeye zorlanmasının söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, işin yürütülmesinde kullanılacak ve yüklenici tarafında temin edilecek malzemelerin amortisman giderlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve bunun teklif fiyata dâhil edileceğinin açık olduğu, dolayısıyla mükerrer ödemenin söz konusu olmayacağından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.