Danıştay 13. Daire E.2023/1457 K.2023/3445

2. … Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri …

3. … Başkanlığı (…) VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: TOKİ tarafından … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “İstanbul ili, Sancaktepe ilçesi, Samandıra Mahallesi, Aydos Ormanı Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesi uyarınca akdedilen 27/12/2021 tarihli sözleşmenin iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihale sözleşmesinin, "İstanbul ili, Sancaktepe ilçesi, Samandıra Mahallesi, Aydos Ormanı Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi" yapımı işini kapsadığı, İstanbul II Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 16/06/2000 tarih ve 5670 sayılı "Aydos Dağı 1. Derece Doğal Sit Alanı" kararının bulunduğu, anılan koruma kararı uyarınca ihale sözleşmesine konu imalatların yapılabilmesi için, ihale ilanından önce, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 1 Numaralı Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu'ndan izin talep edildiği,

Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Komisyonu’na sunulan proje vaziyet planının … sayılı karar ile Koruma Komisyonu’nca uygun bulunduğu, İstanbul Orman Bölge Müdürlüğü tarafından da Koruma Komisyonu kararı ile belirlenen yapılaşma koşulları ile orman içi boşluklara inşa edilecek yapıların "onaylı vaziyet planına uygun olup olmadığının" 20/01/2023 tarihinde denetiminin yapıldığı ve sahada yapılan imalatların vaziyet planı ile örtüştüğünün tespit edildiği, UYAP üzerinden yapılan incelemede davacı tarafından ihale sözleşmesi öncesinde tesis olunan idari işlemlere karşı herhangi dava açılmadığı;

Davacı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna göre yapılan ihalenin, ihale sürecine ve ihale sözleşmesinin mevzuata uygun olmadığına ilişkin hukuka aykırılık iddialarının bulunmadığı, ihale sözleşmesi öncesinde alınan kararların hukuka ve kamu yararına aykırı olduğu şeklinde itirazlarının bulunduğu; Bu itibarla, uyuşmazlığı konu ihalenin 4734 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirlenen esaslara uygun yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu ihale sözleşmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca gerekli izinlerin alınmadığı, başkasının mülkünde proje çizilmesi, mülk sahibi dışındaki kurumlarca ihale yapılması, üretilen projelerin onaylı vaziyet planına uygun olduğuna karar verilmesinin izin prosedürü olmadığı, mevzuata aykırı şekilde ormana müdahale edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, işlemin TOKİ tarafından gerçekleştirildiği, hasım mevkiinden çıkarılmaları gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı TOKİ tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, projelere karşı herhangi bir dava ikame edilmediği, ihalenin ihale mevzuatına uygun gerçekleştirildiği, davanın süresinde açılmadığı, dava konusu işlemin davacıların menfaatini ilgilendirmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı Orman Genel Müdürlüğü tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ

Maddi Olay: TOKİ tarafından … tarihinde … ihale kayıt numaralı “İstanbul ili, Sancaktepe ilçesi, Samandıra Mahallesi Aydos Ormanı Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Anılan ihale uyarınca 27/12/2021 tarihinde sözleşme akdedilmiştir. Bunun üzerine, sözleşmenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İlgili Mevzuat:

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 25. maddesinde, “Orman Genel Müdürlüğü; mevkii ve özelliği dolayısıyla lüzum göreceği ormanları ve orman rejimine giren sahaları; bilim ve fennin istifadesine tahsis etmek, tabiatı muhafaza etmek, yurdun güzelliğini sağlamak, toplumun çeşitli spor ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılamak, turistik hareketlere imkan vermek maksadıyla, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma sahaları ve orman mesire yerleri olarak ayırır, düzenler, yönetir ve gerektiğinde işletir veya işlettirir.”.

Ek 8. maddesinde, “Bu Kanun ile 09/08/1983 tarih ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanunu'na tâbi alanlar üzerinde bulunan yapı ve tesisler yirmi yıla kadar kiraya verilebilir. Kiracı her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Çevre ve Orman Bakanlığının ilgili hesabına yatırır.”.

Ek 14. maddesinin 1. fıkrasında, “Orman veya orman rejimine tabi alanların; mesire yeri, şehir ormanı, millî park, tabiat parkı, tabiat anıtı, yaban hayatı koruma ve geliştirme sahaları ve avlak olarak ayrılan kısımlarında, orman koruma ve yangınla mücadele için yapılacak yapı ve tesisler ile idarenin ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarını karşılayacak olan taban alanı 250 metrekareyi ve kat adedi bir bodrum kat ve çatı arası hariç ikiyi geçmeyen yapılar uzun devreli gelişme planlarına veya gelişim ve yönetim planlarına göre yapılır.

Bu alanlar için imar planı şartı aranmaz.” kurallarına yer verilmiştir.

1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 97. maddesinde, "(1) Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının görev ve yetkileri şunlardır: (...)" kuralına yer verilmiştir.

2985 sayılı Toplu Konut Kanunu’nun 13. maddesinde, "Toplu Konut İdaresinin kaynakları aşağıdaki amaçlar için kullanılır:

a)Ferdi ve toplu konut kredisi verilmesi, köy mimarisinin geliştirilmesine, gecekondu alanlarının dönüşümüne, tarihi doku ve yöresel mimarinin korunup, yenilenmesine yönelik projelere kredi verilmesi ve kredilerde faiz sübvansiyonu yapılması.

b) Toplu konut alanlarına arsa temin edilmesi,

c) Araştırma, turizm alt yapıları, konut alt yapıları, okul, karakol, ibadethane, sağlık tesisleri, spor tesisleri, postane, çocuk parkları, benzeri tesisler ve konut sektörü sanayiini teşvik için yatırım ve işletme kredisi verilmesi,

d) İş ve istihdam yaratmak üzere esnaf ve sanatkarlara ait işyerleri ve küçük sanayi teşebbüslerinin kredi yoluyla desteklenmesi.

e)Afet mahallerinde konut yapımının teşvik ve desteklenmesi.

İdare kaynaklarının kullanımına ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelikle tespit edilir."; Ek 1. maddesinde, "Çevre ve Şehircilik Bakanlığına bağlı ve kamu tüzel kişiliğine sahip Toplu Konut İdaresi Başkanlığı kurulmuştur. Toplu Konut İdaresi Başkanlığının görevleri aşağıda belirtilmiştir.

a) Devlet garantili veya garantisiz iç ve dış tahviller ile her türlü menkul kıymetler çıkarmak,

b) Yurt dışından, görev alanıyla ilgili harcamalarda kullanılmak üzere Hazine Müsteşarlığının uygun görüşü üzerine kredi almaya karar vermek,

c) Konutların finansmanı için bankaların iştirakini sağlayacak tedbirleri almak, bu amaçla gerektiğinde bankalara kredi vermek, bu hükmün uygulanmasına ilişkin usulleri tesbit etmek,

d) Konut inşaatı ile ilgili sanayii veya bu alanda çalışanları desteklemek,

e) Konut sektörüyle ilgili şirketler kurmak veya kurulmuş şirketlere ve finans kurumlarına ortak olmak,

h) Gerektiğinde her çeşit araştırma, proje ve taahhüt işlemlerinin sözleşmeyle yaptırılmasını temin etmek,

ı) Ferdi veya toplu konut kredisi vermek, köy mimarisinin geliştirilmesine, gecekondu alanlarının dönüşümüne, tarihi doku ve yöresel mimarinin korunup yenilenmesine yönelik uygulamalar yapmak ve bu konulardaki projeleri kredilendirmek ve gerektiğinde tüm bu kredilerde faiz sübvansiyonu yapmak,

j) Yurt içi ve yurt dışında doğrudan veya iştirakleri aracılığıyla proje geliştirmek; konut, alt yapı ve sosyal donatı uygulamaları yapmak veya yaptırmak,

k) İdareye kaynak sağlanmasını teminen kâr amaçlı projelerle uygulamalar yapmak veya yaptırmak,

l) Doğal afet meydana gelen bölgelerde gerek görüldüğü takdirde konut ve sosyal donatıları, alt yapıları ile birlikte inşaa etmek, teşvik etmek ve desteklemek,

m) Bakanlıkların talebi ve bağlı bulunduğu Bakanın onayı halinde talep konusu proje ve uygulamaları yapmak veya yaptırmak,

n) Kanunlarla ve diğer mevzuatla verilen görevleri yapmak." kurallarına yer verilmiştir.

29/01/2021 tarihli Sancaktepe Şehir Ormanı D Tipi Mesire Yeri İşletme Hakkının Kiraya Verilmesi İşi Sözleşmesi'nin 18.1. maddesinde, "Tesissiz olarak işletme hakkı kiraya verilecek olan Mesire yerlerinde, Vaziyet/Gelişim/Gelişme ve Yönetim Planı'nda belirtilen tesislerin yapımına başlanması için, işletmeci tarafından “Mesire Yerleri Yönetmeliği” ile “Orman Genel Müdürlüğü Mesire Yerleri 300 sayılı Uygulama Tebliği” esasları doğrultusunda yaptırılarak İstanbul Orman Bölge Müdürlüğü'nce onaylanacak Uygulama Projeleri ile bu projelerde belirtiler: tesislerin yapım giderleri işletmeciye ait olup; idareden her hangi bir maddi hak talebinde bulunulmayacaktır." kuralına yer verilmiştir.

Hukukî Değerlendirme

Dava dosyasının incelenmesinde, uyuşmazlık konusu alanın Devlet ormanı olduğu, 16/04/2014 tarihli karar ile Orman Genel Müdürlüğü tarafından 6831 sayılı Kanun'un 25. maddesi uyarınca Sancaktepe Şehir Ormanı olarak belirlendiği, alanın işletme hakkının kiralanması için 21/01/2021 tarihinde ihale gerçekleştirildiği, anılan alanın Gelişim ve Yönetim Planının 28/01/2021 tarihinde onaylandığı, ihale uyarınca Sancaktepe Belediyesi'yle 29/01/2021 tarihinde sözleşmenin akdedildiği, Sancaktepe Belediyes'inin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'na başvurması üzerine, alanın Millet Bahçesi olarak düzenlenmesinin uygun görüldüğü ve iş ve işlemlerin TOKİ tarafından yürütülmesine 19/01/2021 tarihinde karar verildiği görülmektedir.

Orman Genel Müdürlüğü tarafından, bir ormanın mesire yeri olarak belirlenmesi ve bu mesire yerinde idarenin ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarını karşılayacak olan taban alanı 250 metrekareyi ve kat adedi bir bodrum kat ve çatı arası hariç ikiyi geçmeyen yapıların yapılması mümkünse de, bu yapıları yapma borcunun 29/01/2021 tarihli sözleşme uyarınca Sancaktepe Belediyesi'ne ait olduğu, TOKİ'nin kaynaklarını harcayabileceği yerler arasında Millet Bahçeleri'nin sayılmadığı, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ile TOKİ'nin Millet Bahçesi yapma görev ve yetkilerinin bulunmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalenin yetki yönünden sakat olduğu ve buna bağlı olarak yapılan dava konusu 27/12/2021 tarihli sözleşmenin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, temyize konu Mahkeme kararının bozularak, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.