Danıştay 13. Daire E.2023/1507 K.2023/2834

Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av…

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Dairesi Başkanlığı Mezarlıklar Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü'nce 06/12/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde alınan ihalenin iptal edilmesine yönelik … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale konusu işin İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi olduğu, personel temini kapsamında farklı nitelikte ve özellikte personel içerdiği, benzer işin de mezarlık alanlarında bakım ve onarım hizmet işini yapmış olmak olarak belirtildiği, ihale konusu mezarlıklarda bakım onarım ve rehabilitasyon işlerinin gerçekleştirileceği, çalışma mahallinin mezarlıklar olduğu,

mezarlıkların bakımı onarımı ve rehabilite edilmesi işinde hizmetin sunulacağı kişiler ile işin niteliklerinin özellik arz ettiği, öte yandan, gerçekleştirilecek işin mezarların üstü ve çevresinin bakımı, yıkılan ve deforme olan mezarların onarımı ve rehabilitasyonu işlemleri olduğu, ihale konusu işin asli unsurunun mezarlıklar olduğu, bu haliyle diğer park, yeşil alan vb. yerlerdeki bakım ve onarım işleri ile benzerlik göstermediği, söz konusu ihaleye 4 (dört) şirket teklif verdiğinden rekabetin sağlandığı,

mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işini yapmış olmak şartının benzer iş olarak kabul edilmesinin rekabeti ve katılımı daraltmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalede mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmanın benzer iş olarak olarak kabul edildiği, bu belirlemenin 4734 sayılı Kanun ilkeleri ile bağdaşmadığı, ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale konusu işin alelade bir hizmet alımı olmadığı, benzer iş tanımının idarece mevzuatla kendisine tanınan takdir yetkisi ve hizmetin gerekleri çerçevesinde yapıldığı, ihalede en avantajlı teklifi sunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı, ihalede rekabetin sağlandığı, tecrübesiz bir firmanın özellik arz eden bir işe girmesi durumunda halkın ihtiyaçlarının etkili bir şekilde karşılanamama tehlikesi olduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddiaları aşacak şekilde inceleme yapıldığı ve sonucunda ihalenin iptal edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Mezarlıklar Dairesi Başkanlığı tarafından 06/12/2022 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı "İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale davacı uhdesinde bırakılmıştır. İhale dokümanına ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu neticesinde, Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla ihalenin iptal edilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği kurala bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “Benzer iş:” “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usûllerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak tanımlanmıştır.

İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde, “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler 2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi (...) e) Miktarı: İstanbul Anadolu Yakasındaki 273 adet mezarlığın bakım, onarım ve rehabilitasyon işi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çalışma mahalleri listesinde belirtilen yerler”; “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: -Mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işlerini yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir. (...)” kuralları yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin 1. maddesinde işin konusu, “İstanbul Büyükşehir Belediyesi sorumluluğunda olan İstanbul ili Anadolu Yakası sınırları dâhilindeki, köy mezarlıkları da dâhil olmak üzere tüm mezarlık alanlarında; mezarlıklarda bakım onarım ve rehabilitasyon işlerinin (mezarlıklarda her türlü atıkların toplanması ve uzaklaştırılması, mezarlıkların ot ve otsu bitkilerden arındırılması,

mezarlıklardaki ağaç çalı çiçek gibi canlı bitki materyallerinin bakımı, ağaç çalı çiçek temin ve dikimi, tehlike arz eden ağaçlarda kesim/budama çalışması yapılması gibi bakım işleri ve bu bakım işleri ile doğal bağlantısı olan ve birlikte yapılması zorunluluk arz eden, mevcut mezarlıklarda bozulan yolların, sert zeminlerin, çevre duvar ve himaye çitlerinin, mezarlıklarda var olan diğer donatıların, elektrik ve sıhhi tesisatların onarımı ve yenilenmesi v.b.) yapılmasıdır.” olarak belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, benzer işlerin ihale konusu işin niteliği ve büyüklüğü ile benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıması gerektiği, ihale konusu işin “İstanbul Anadolu Yakası Mezarlıklarında Bakım Onarım ve Rehabilitasyon İşi" olarak belirlendiği, benzer iş olarak da "Mezarlıklarda bakım ve onarım hizmet işini yapmış olmak" şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale konusu işin niteliği ile büyüklüğü dikkate alındığında, sadece mezarlıklarda yapılan bakım ve onarım hizmeti işlerinin benzer iş olarak belirlenmesinin ve belirlenen benzer iş kapsamının ihale konusu işle aynı olarak belirlenmesinin ihaleye katılımı sınırlayarak oluşabilecek olan rekabeti daralttığı, benzer iş tanımına göre ihaleye yalnızca daha önce ihale konusu işi gerçekleştirmiş firmaların katılabileceği, Teknik Şartname'ye göre işin konusunun genel itibarıyla mezarlıklara özgü bir deneyim ve tecrübe gerektirmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.