Danıştay 13. Daire E.2023/1539 K.2023/2904

Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Oto Kiralama Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…. İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir İl Sağlık Müdürlüğü'nce 25/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 21/12/2022 tarih ve 2022/UH.II-1626 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddianın incelenmesinden;

Hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması ve fiyat farkı hesabında uygulanacak katsayılara ve uygulanacak endekslere yer verilmesi gerektiği, ağırlık oranlarına ilişkin katsayıların işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamının bire (1.00) eşit olacak şekilde idare tarafından belirlenmesi ve ihale dokümanında gösterilmesi gerektiğinin düzenlendiği,

ihale dokümanında fiyat farkı verilecek unsurların a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı), b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı), b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı) ve c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) olduğu ve a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) ve b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı) için fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenleme altına alındığının görüldüğü,

fiyat farkı verilmesinin zorunlu olduğu ve fiyat farkı verilemeyeceğinin belirtildiği durumlar dışında fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunun idarenin takdirinde olduğu, fiyat farkı verileceğinin öngörülmesi durumunda, ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenlemeye yer verilmesi ve fiyat farkı hesabında anılan formülün kullanılması gerektiği, dolayısıyla davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2. iddianın incelenmesinden; Sözleşme Tasarısı’nda “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla davacının anılan iddiasına itibar edilemeyeceği;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddianın incelenmesinden;

Kamu hizmetlerinin sağlıklı yürütülmesi açısından idarelerin bu hususta bir planlama yapmak zorunda olduğu, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren iş yeri teslimi yapılarak işe başlanması için verilen 3 günlük sürenin Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olmadığı, ayrıca gerektiğinde ihaleyi yapan idare tarafından ek süre verilebileceği, bu itibarla, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 4. iddianın incelenmesinden;

İhale konusu iş kapsamında kullanılacak demirbaşların tamire ya da rutin bakıma ihtiyacının olup olmadığı hususunun yüklenici tarafından tespit edilmesi gerektiği, bakım periyotlarının ihaleyi yapan idare tarafından öngörülmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 5. iddianın incelenmesinden;

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesinde “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinde belirtilen yasak fiiller”in sözleşmeye ağır aykırılık hâli olarak belirlendiği, yine aynı maddede bu durumda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin açıkça düzenlendiği, bu itibarla, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 6. iddianın incelenmesinden;

İhale kapsamında yükleniciye bazı sağlık merkezlerine yemek taşıma işinin de yaptırılacağı ve yemek taşıma araçları için TS 13075 (işyerleri-gıda maddeleri taşıma hizmetleri genel kurallar) standardına uygunluk belgesinin istendiği, ancak söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin zorunlu olmadığı, anılan düzenlemenin kendi malı araç istendiği şeklinde yorumlanamayacağı, bu itibarla, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 7. iddianın incelenmesinden;

İhale dokümanında işin süresinin yirmi dört ay olduğunun belirtildiği, bu nedenle kesin teminat mektubunun süresinin, iş yerinin teslim tarihi ve işin süresi de dikkate alınarak sözleşme imzalanması aşamasında ihaleyi yapan idare tarafından belirlenmesinin mümkün olduğu, bu itibarla anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 8. iddianın incelenmesinden;

Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile Sağlık Bakanlığı ya da Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ya da salgın olarak kabul edilen durumlarda da yüklenici tarafından Sağlık Bakanlığının ya da Enfeksiyon Kontrol Komitesinin kararları doğrultusunda yemeğin hazırlanması, taşınması, servis edilmesi ve sonrası hizmetlerin sağlanması düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 9. iddianın incelenmesinden;

Personelin özlük hakları noktasında asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından öngörülmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla, davacının iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 10. iddianın incelenmesinden;

Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde yer alan düzenlemelere göre yemek yiyecek olan personel, hasta ve refakatçi sayılarının hastane idaresi tarafından bir gün önceden yükleniciye bildirileceği, hizmetin niteliği gereği bu sayılarda artış veya azalış olması durumunda idarece söz konusu durumun yükleniciye bildirileceği ve sonuçta yemek sayısı olarak kart sisteminden çıktı alınan veriler esas alınarak ödeme yapılacağı dikkate alındığında, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 11. iddianın incelenmesinden;

İddiaya konu düzenleme ile bulaşıcı hastalığı olan ve izolasyon sürecindeki hastalara yemek dağıtımı için ihale sürecinde kullanılacak sarf malzemelerinin tek kullanımlık malzemeler olduğunun düzenleme altına alındığı, bu aşamada idare tarafından ne miktarda tek kullanımlık malzemeye ihtiyaç duyulacağının öngörülmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 12. iddianın incelenmesinden;

Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yemeklerin gramaj listelerinde yemeklerde kullanılacak yağın “yağ” ve “zeytinyağı” şeklinde ayrı ayrı olarak belirlendiği ve “Gıda maddeleri evsaf teknik şartnameleri”nde ayçiçek yağının ve zeytinyağının evsafının belirlendiği, zeytinyağlı yemeklerin gramaj listelerinde kullanılacak yağın açıkça “zeytinyağı” olarak belirlendiği dikkate alındığında, diğer yemeklerin içeriğinde bulunan “yağ” girdisinin ayçiçek yağı olarak değerlendirilebileceği anlaşıldığından, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 13. iddianın incelenmesinden;

Teknik şartnamelerin kahvaltılık çeşidi gramaj listelerinde poğaça içeriğinin “Sade Poğaça-100 gr” olarak olarak belirtildiği, “Poğaça” yemeğinin verilecek gramının belirli olması ancak içeriğinde bulunacak malzemelerin gramajlarının belirli olmaması durumunda, piyasada bulunan sade içerikli poğaçaların anlaşılması gerektiği anlaşıldığından, davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 14 iddianın incelenmesinden;

Teknik Şartname’nin 6.11. maddesinde, “Günlük Şahit Numune Alımı, "Yüklenici tarafından yemeğin hazırlandığı mutfakta her gün servise sunulan yemeklerden numuneler alınacaktır. Ayrıca yemeğin sunum öncesi yüklenici tarafından numuneler alınacaktır. Hastane idareleri gerek gördüğü takdirde yemek numunelerini yetkili kuruluşlara her türlü tahlil için gönderebilecektir. Bu tahliller için gereken tüm masraflar firma tarafından karşılanacaktır.

Numuneler hem öğlen hem akşam yemekleri için ayrı ayrı alınacaktır. Yüklenici, sunuma hazır yemek numunesi miktarı kadar steril numune poşetlerini temin edecektir.” düzenlemesi karşısında yüklenicilerin hangi analizlere gerek duyulabileceği hakkında bilgi sahibi olmaları gerektiği, bu hususların ihaleyi yapan idarece ayrıntılı düzenlenmesi mümkün olmadığından, başvurunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

İtirazen şikâyet başvurusunda yer alan 15. iddianın incelenmesinden; Yemek içeriklerinin bulunduğu listelerde "Kıymalı Milföy Börek" yemeğine ilişkin içerik ve gramaj listelerinin bulunduğu ve diğer yemeklere ilişkin gramaj listelerinin bulunmadığı, bu yemek çeşitler için ise piyasada benzer işlerde kullanılan gramaj ve içeriklerin kabul edilmesi gerektiği belirtilerek davacının anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, bazı yemek çeşitlerinin (ezogelin çorba, ıspanaklı pide, içli köfte, orman kebabı, kadayıf tatlısı, adana kebap..) içeriğinin gramaj listesinde hiç belirtilmediğinin görüldüğü ve bu durumun ise sağlıklı teklif hazırlanmasına olumsuz etki edeceği, Mahkemenin 10. iddia yönünden bir başka benzer dosyada farklı mahiyette bir karar verdiği ve bu durumun hukuki belirlilik ilkesi ile çeliştiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.