Danıştay 13. Daire E.2023/1629 K.2023/2891

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. Av. …

İSTEMİN KONUSU

…İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Gaziemir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 11/11/2010 tarihinde gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "Gaziemir Belediyesi Hizmet Araçları ve İş Makinelerinde 31/12/2011 Tarihine Kadar Kullanılmak Üzere 100.000 Litre Euro Dizel Motorin, 180.000 Litre Kırsal Motorin ve 25.000 Litre 95 Oktan Kurşunsuz Benzin Alım İşi” ihalesine katılan davacı şirketi, ihalelere katılmaktan yasaklı olan C.E.'nin temsil etmesi sebebiyle,

davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendi uyarınca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan (1) yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı'nın 08/04/2011 tarih ve 27899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle, geçici teminat mektubu nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 23.328,00-TL zararın, zarara uğranılan tarihten itibaren işleyecek faizi ile birlikte tazminine hükmedilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce Dairemizin …tarih ve E:…, K:…sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; idare hukuku öğretisine uyarınca, tazminat davalarında idarenin hukukî sorumluluğundan söz edebilmesi için, bir zararın bulunmasının ve bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğmasının, bir başka deyişle zararla idari işlem veya eylem arasında uygun illiyet bağının bulunmasının gerektiği;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları ve tam yargı davaları idari dava türleri arasında sayıldığı, 12. maddesinde, ilgililer haklarını ihlâl eden bir idarî işlem dolayısıyla Danıştay’a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu hâlde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." düzenlemesine yer verildiği;

Davacı şirket hakkında, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…K: …sayılı kararıyla, "…Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile davacı şirketin ‘…tarih ve …sayılı ortaklar kurulunda alınan kararda ortaklardan D.Ç. ile İ.Ç.'nin ortaklık pay ve miktarlarının yanlış yazıldığı anlaşıldığından, 20/09/2010 tarihi itibariyle D.Ç.'nin payının 134.000 pay ve 6.700.000-TL olarak,

ortaklardan İ.Ç.'nin payının 56.000 adet pay ve 2.800.000-TL olarak değiştirilmesine’ hükmedildiği, ihale tarihi olan 11/11/2010 tarihinden öncesine etki edecek şekilde 20/09/2010 tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olan ve bu nedenle yasaklı bulunan İ.Ç.'nin ortaklık payının %50'nin altında olduğu,

davacı şirket hakkında ihalelerden geçici olarak yasaklanması konusunda verilmiş bir karar bulunmadığından bu şirketin Gaziemir Belediyesi tarafından 11/11/2010 tarihinde yapılan "Belediyenin Hizmet Araçları ve İş Makinelerinde 31.12.2011'e Kadar Kullanılmak Üzere 100.000 Litre Euro Dizel Motorin, 180.000 Litre Kırsal Motorin ve 25.000 Litre 95 Oktan Kurşunsuz Benzin Alımı" ihalesine katılmasına yasal bir engel yoktur.

Böyle bir yasal engel olmaması sebebiyle de davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’da yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan da bahsedilemez." ifadeleriyle yasaklama kararının iptaline hükmedildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz isteminin, Dairemizin 27/09/2012 tarih ve E:2012/1527, K:2012/2278 sayılı kararıyla temyiz isteminin reddine ve anılan mahkeme kararının onanmasına karar verildiği, karar düzeltme isteminin ise Dairemizin 11/10/2013 tarih ve E:2013/1542, K:2013/2579 sayılı kararıyla reddedilerek anılan mahkeme kararının kesinleştiği;

İdarenin malî sorumluluğunun türlerinden birisinin kusurlu sorumluluk olduğu, bu kavramın hizmet kusuru kavramı ile açıklandığı, kusur kavramının, özel hukuktaki kast, ihmal, dikkatsizlik gibi öznel unsurlar ile tanımlanmadığı, idare tarafından yürütülen bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işletilmesindeki bozukluk ve aksaklık şeklinde nesnel bir tanımlama yapılarak, (kişiselleştirilebilen bir kusurun varlığı aranmaksızın) hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi gibi hâllerden doğan zararların tazmininde idarenin kusurlu sorumluluğu ilke ve esaslarının uygulandığı,

idarenin kusurlu sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, öncelikle ortada hizmet kusuru teşkil eden bir durumun varlığının gerektiği, idarenin işlemlerinden doğan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan tam yargı davalarında, idarî işlemin hukuka aykırı olması idarenin hizmet kusurunun varlığını ortaya koyduğu, ancak hizmet kusurunun bulunması yeterli olmadığı, genel sorumluluk koşullarının da gerçekleşmiş olmasının arandığı,

bu koşulların, idarî bir işlem ya da idareden sadır olan ihmalî veya icraî bir eylemin varlığı, tazmin isteminde bulunanın maddî veya manevî bir zararının bulunması ve söz konusu zararın idarenin işlem veya eyleminin bir sonucu olması, yani zarar ile idarî davranış arasında kurulabilen bir illiyet bağının bulunması olduğu;

İdarenin sorumluluğunun koşullarından birisi olan zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belli bir zarar niteliğinde olması gerektiği, henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğmuş olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların da idare tarafından tazminine karar verilemeyeceği, bunun idare hukuku ve idarî yargılama hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu;

Olayda, davacı şirket hakkında verilen bir yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının … İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…K:…sayılı kararıyla iptaline karar verildiği, anılan kararın Dairemizce onanarak kesinleştiği, davacı tarafından teklif edilen bedelin %3'ü oranındaki 23.328,00-TL tutarın irat kaydedilmesine yönelik hukukî dayanağın, mahkeme kararıyla ortadan kaldırılmış olduğu, hukuka aykırı olarak irat kaydedilen 23.328,00-TL'nin dava tarihi olan 30/04/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece hesaplanarak davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale tarihi itibarıyla şirket yetkili İ.Ç. şirketin %51 oranında ortağı olduğunun tartışmasız olduğu, teklif ettiği bedelin %3'ü oranında geçici teminatının irat kaydedilmesinin mevzuatın gereği olduğu, davacının pay sahiplerinin pay oranlarının yanlış yazılmasının davanın kusuru olduğu, kendi kusurundan yaralanmaya çalıştığı, bu tespite Mahkeme kararında da yer verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ

A. Maddi Olay

Gaziemir Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 11/11/2010 tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı “Gaziemir Belediyesi Hizmet Araçları ve İş Makinelerinde 31/12/2011 Tarihine Kadar Kullanılmak Üzere 100.000 Litre Euro Dizel Motorin,180.000 Litre Kırsal Motorin ve 25.000 Litre 95 Oktan Kurşunsuz Benzin Alım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Anılan ihale davacı şirketin uhdesinde kalmış, davalı idare tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık teyit belgesi sorgulaması üzerine davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan İ.Ç. ile davacı şirketi temsilen teklif sunan vekili C.E.’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Bu tespit üzerine davalı idarenin …tarih ve …sayılı kararıyla, uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmiştir.

Davacı şirket hakkında İçişleri Bakanlığı'nın 08/04/2011 tarih ve 27899 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararıyla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (e) bendinde yer alan "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak fiil ve davranışında" bulunduğundan bahisle anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, İçişleri Bakanlığı'nın anılan kararına karşı açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan kararın temyizi üzerine Dairemizin 27/09/2012 tarih ve E:2012/1527, K:2012/2278 sayılı kararıyla İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan iptal kararı üzerine, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklamasına yönelik işlemlerin haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile irat kaydedilen 23.328,00-TL banka teminat mektubunun irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte iade edilmesi,

30.000,00-TL maddi tazminat ile 30.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle 17/05/2013 tarihinde dava açılmış, …İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı karayla davanın reddine karar verilmiş, anılan karararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 20/06/2019 tarih ve E:2013/2084, K:2019/2178 sayılı kararıyla; davacının 23.328,00 TL’lik maddî tazminat isteminin dayanağının geçici teminatın irat kaydedilmesi, 30.000,00 TL’lik yoksun kalınan kâra ilişkin maddî tazminat isteminin dayanağının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması,

30.000,00 TL’lik manevî tazminat isteminin ise ihalelere katılmaktan yasaklama işlemine dayandığı, farklı hukukî sebebe dayanan, farklı mahkemelerin yetkisinde bulunan ve farklı idarelerin husumetiyle görülmesi gereken tazminat istemlerine karşı ayrı ayrı dava açılması gerektiği, aynı dilekçeyle açılan bu davada 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 5. maddesi uyarınca dilekçenin reddine karar verilmesi gerekirken davanın esasına girilmesinde usul kurallarına uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle anılan kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Anılan bozma kararı üzerine … İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 5. maddesine uygun olmadığından bahisle dilekçenin reddine karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

B. İlgili Mevzuat

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların ihalelere katılamayacakları" kurala bağlanmışken, 01/11/2012 tarih ve 6359 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle;

bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklikten sonra (a) bendi.

"Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar" şeklini almıştır.

C. Hukukî Değerlendirme

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalede davacı şirketin müdürü ve bu müdür tarafından yetkilendirilen kişi hakkında idarelerce veya mahkeme tarafından verilmiş bir yasaklama kararının bulunmadığı anlaşılmaktadır. 6359 sayılı Kanun'la yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, mülkiyetin kamuya geçirilmesi sonucunu doğuran bir "idarî yaptırım" niteliğinde olan geçici teminatın irat kaydedilmesinin dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, hakkında açılan kamu davası sebebiyle yasaklı olmasına rağmen davacı şirketin müdürü ve bu müdür tarafından yetkilendirilen kişi nedeniyle, davacı şirkete 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca geçici teminatın irat kaydına yönelik yaptırımın uygulanması mümkün olmadığından, irat kaydedilen geçici teminat tutarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmadığı ve belirtilen gerekçelerle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.