Danıştay 13. Daire E.2023/1704 K.2023/3042

Dava konusu istem: Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği'nce 24/11/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idare tarafından, "Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi " ihalesi'nin açık ihale usulüyle 19/08/2022 tarihinde yapılmasına karar verildiği, anılan 36 ay süreli ihaleye davacı şirketin katılım göstermediği, ihaleye.

İletişim Hizmetleri ve İnşaat Ticaret Limited Şirketi'nin katılım sağladığı ve ilgili şirketin teklifi kapsamında tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olan davacı şirketin iş deneyim belgesinin kullanıldığı, ancak ortaklık tespit belgesinin uygun olmaması ve aşırı düşük açıklamasının uygun görülmemesi nedenleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu sırada ilgili şirket tarafından itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, itirazen şikâyet süreci nedeniyle ihale sözleşmesinin imzalanamadığı ve bu nedenle yeni bir ihale yapılmasına karar verilerek,

dava konusu 15 gün süreli (01/12/2022-15/12/2022) … ihale kayıt numaralı iletişim merkezi ihalesinin pazarlık usulü ile yapılmasına karar verildiği, davacı şirketin ihaleye davet edilmediği, durumun davacı şirket tarafından öğrenilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, dosya içerisinde yer alan tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde ihale konusu işin, iletişim merkezi hizmet alım işi olduğu, Kamu İhale Kanunu'nda pazarlık usulüyle ihaleye çıkılmasına ilişkin düzenlenen durumların söz konusu ihalede bulunmadığı,

pazarlık usulüyle belli sayıda davetli çağrılarak yapılan ihalede rekabet ortamının oluştuğundan bahsedilemeyeceği, ihale edilen işin ivedi olarak gerçekleştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunmadığı, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, işin önemi gereği ivedilikle bir ihale yapılmasının zorunlu olduğu, iletişim merkezinde aile, kadın, çocuk, engelli, yaşlı, şehit yakınları ile gaziler ve gazi yakınlarına yönelik hizmetlere ilişkin çağrıların değerlendirildiği, rehberlik ve danışmanlık hizmeti sunulduğu, 7 gün 24 saat esasına göre hizmet verildiği, dolayısıyla işin acilen yapılması, herhangi bir sekteye uğratılmaması gerektiği, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında ivedilik şartının gerçekleştiği, ihaleye mevzuatın yeterli gördüğü sayıda davetlinin çağrıldığı ve rekabet ortamının oluştuğu, davacı şirketin yüzde 50'den fazla ortak olduğu ...

İletişim A.Ş. tarafından daha önceki ihalede sunulan belgelerin uygun olmaması dolayısıyla basiretli bir tacir gibi yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle davacı şirketin ihaleye davet edilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihaleye katılma talebiyle yaptığı başvurusuna cevap verilmediği, ihalenin nerede, nasıl ve hangi koşullarda yapıldığını bilmemeleri nedeniyle ihaleye katılamadıkları, bu nedenle ihalede katılımın artması ve rekabet ortamı oluşması önem arz ettiğinden şirketlerinin ihaleye davet edilmemesinin rekabeti sınırlandırdığı, kamunun zarara uğradığı, ayrıca pazarlık usûlüyle ihale yöntemine ancak 4734 sayılı Kanun'da belirtilen özel durumlarda başvurulabileceği, idarenin hangi durumların önceden öngörülemeyen olaylar olduğu ve ivedi olarak yapılması gerektiği hususundaki takdir yetkisini keyfi olarak kullanamayacağı, ihalenin pazarlık usûlüyle yapılmasının gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Basın ve Halkla İlişkiler Müşavirliği'nce 19/08/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle … ihale kayıt numaralı "36 Ay Süreli Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Söz konusu işe ait ihaleye davacı şirket katılım göstermemiş, ihaleye davacı şirketin yüzde 50'den fazla ortak olduğu ... İletişim Hizmetleri ve İnşaat Ticaret Ltd.

Şti. katılmıştır. Anılan şirket iş deneyim belgesi olarak davacı şirkete ait iş deneyim belgesini kullanmıştır. Ancak ... İletişim tarafından tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan davacı şirketin iş deneyim belgesi kullanılırken sunulması gereken ortaklık tespit belgesinin ve aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış ve anılan şirketin Kamu İhale Kurumu'na yaptığı itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

36 ay süreli anılan ihalede sözleşme imzalanamaması üzerine söz konusu iletişim merkezi hizmet alımı işi ihalesi (2022/1278089 ihale kayıt numaralı) 15 gün süreli olarak 24/11//2022 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmiş, ancak davacı şirket anılan ihaleye davet edilmemiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

...

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

...

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir."; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinin son fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, "Alo 144 Sosyal Yardım Hattı, Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile Teknik Yardım ve Beyaz Masa İletişim Merkezi Hizmet Alımı İşi"nin ilk olarak 19/08/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle ihalesinin yapıldığı, ancak sözleşme imzalanamaması üzerine "Alo 144 Sosyal Yardım Hattı ve Alo 183 Sosyal Destek Hattı ile teknik yardım ve beyaz masa iletişim merkezinde aile, kadın, çocuk, engelli, yaşlı, şehit yakınları ile gaziler ve gazi yakınlarına yönelik hizmetlere ilişkin çağrıların değerlendirildiği, Bakanlığın görev alanı kapsamında yer alan hizmetler ile ilgili rehberlik ve danışmanlık hizmeti sunulduğu,

7 gün 24 saat esasına göre hizmet verildiğinden bahisle anılan iş için 24/11/2022 tarihinde (01/12/2022-15/12/2022 tarihleri arası için) 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usûlüyle ihaleye çıkıldığı, davacı şirketin ise basiretli bir tacir olma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle işbu ihaleye davet edilmediği anlaşılmaktadır.

Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, ilk olarak 19/08/2022 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu işe ilişkin ihalede sözleşme imzalanamaması üzerine ve ihaleye konu işin aile, kadın, çocuk, engelli, yaşlı, şehit yakınları ile gaziler ve gazi yakınlarına yönelik hizmetlere ilişkin çağrıların değerlendirilmesi, Bakanlığın görev alanı kapsamında yer alan hizmetler ile ilgili rehberlik ve danışmanlık hizmeti sunulması ve söz konusu hizmetin 7 gün 24 saat esasına göre verilmesi hususları birlikte dikkate alındığında ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartların bulunduğu anlaşıldığından, davaya konu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalenin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.