Danıştay 13. Daire E.2023/1724 K.2023/3297

… VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1- … Yapı İnşaat Proje Sanayi Ticaret Ltd. Şti. 2- … Altyapı ve Yol Hizmetleri İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Şube Müdürlüğü'nce 28/11/2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanları Alımı ve Yaya Alanları ile Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 04/01/2023 tarih ve 2023/UY.I-36 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 1. iddiasına ilişkin olarak; ihalede 2022 yılı için öngörülen ödeneğin yaklaşık maliyetin %10 oranında olması gerektiği ve söz konusu ihalenin yılın ilk dokuz ayında sonuçlandırılmasının yasal bir zorunluluk olduğu iddiasında bulunulmuş ise de, söz konusu iddianın esasında 2022 yılında ihaleye çıkılamayacağına yönelik olduğu, ihaleye çıkıldığının ihale ilanıyla duyurulduğu, dolayısıyla davacı şirketin şikâyet konusu ettiği hususu öğrenmesi gereken tarihin ihale ilan tarihi olan 24/10/2022 olduğu,

davacı şirketin ise ihale ilan tarihi olan 24/10/2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 22/11/2022 tarihli dilekçeyle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 1. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Diğer taraftan, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11. maddesinde yer alan düzenlemenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinde belirtilen ve birden fazla yılı kapsayan yatırım proje işlerinde ihaleye çıkılabilmesi için ilk yıl için öngörülen ödenek tutarının proje maliyetinin % 10’undan az olamayacağı hükmüyle ilgili olmadığı, söz konusu düzenlemede belirtilen ödenek dilimlerinin hakediş raporlarına istinaden yüklenicilere ödenecek ödeneklerle ilgili olduğu, hak ediş ödemelerinin yapılmasına ilişkin prosedür de gözetildiğinde 2022 yılı için yükleniciye yapılabilecek bir ödemenin söz konusu olmadığı, işin yapılacağı zaman dilimi itibarıyla ödeneğin 2023 yılı için %60 ve 2024 yılı için %40 şeklinde belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak; ihalede fiyat dışı unsur kullanılmasına ilişkin gerekçe raporu incelendiğinde, ihale konusu işe ait proje türünün ön proje olarak belirlendiği, ayrıca "Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü Anaarter ve Niteliğindeki Yol İcmali" başlığı altında ilçelerde yer alan cadde, arter türü, bölge, ilçe ve uzunluk bilgilerinin yer aldığı mahal listelerinin de sunulduğu, bu durumda, dava konusu ihale dokümanı kapsamında işin yapılacağı cadde, arter türü, bölge, ilçe ve uzunluk bilgilerine ilişkin mahal listesinin bulunduğu,

ayrıca isteklilerin tekliflerini mahal listesindeki bilgiler ve ihale dokümanında yer alan birim fiyat tariflerini göz önünde bulundurmak suretiyle, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan miktarlar üzerinden oluşturabilecekleri, bu miktarların üzerine çıkılması veya eksiltilmesi halinde iş artışı ve iş eksilişi hükümlerinin uygulanacağı dikkate alındığında davacının bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 2. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak; uyuşmazlık konusu ihaleye ait doküman incelendiğinde, idarenin tespit etmiş olduğu ebat ve formda logo-araç tanıtım yazısı ile tepe lambası ve ışıklı yön levhasının tüm araç ve iş makinalarında bulundurulacağı, idarenin istediği ebatta, işi tanıtan en az iki tabelanın caddede belirtilen yerlere yüklenici tarafından yaptırılarak monte ettirileceği, işçilerin Büyükşehir Belediyesi amblemli (idarenin tespit ettiği evsafta) iş elbiselerini giyeceği, aksi durumlarda ise ceza kesileceğinin düzenlendiği,

her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince teklif fiyatını belirlemesi ve öngörülemeyen giderler için de ayrıca genel giderler kapsamında bir maliyet öngörmesi gerektiği, söz konusu düzenlemede isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmalarına engel bir durum bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının 3. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun yasal süresi içinde yapıldığı, ihaleye çıkıldığı ihale ilanıyla duyurulsa da ödenek dilimlerine ve durumuna ilişkin bilgilerin ihale ilanında yer almadığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesi gereği söz konusu ihale için ihaleye çıkılan yıl olan 2022 yılında yaklaşık maliyetin en az %10'u oranında ödenek ayrılmaması nedeniyle ihalenin iptali gerektiği, ihale dokümanı içerisinde bulunan mahal listesinin İstanbul ili Anadolu yakasındaki tüm ana arter caddelerini kapsayan bir liste olduğu, söz konusu mahal listesinde imalatların tam olarak nerede yapılacağının belirtilmediği,

nakliye maliyetleri ve iş programı düşünüldüğünde böyle bir belirsizlikle isteklilerin sağlıklı bir teklif hazırlanmasının mümkün olmadığı, ayrıca ihale dokümanı içinde herhangi bir proje de bulunmadığı, bu nedenle söz konusu ihale kapsamında sağlıklı ve rekabeti sağlayıcı bir teklif sunulması mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu, Davalı yanında müdahil tarafından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddi akabinde şirketleri ile ihale konusu işe ilişkin sözleşme imzalandığı ve yapım işinin hali hazırda devam ettiği, esasen davacının işbu davayı açmakta herhangi bir hukuku yararı olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.