Danıştay 13. Daire E.2023/1927 K.2024/4836

Dava konusu istem: ...ünikasyon A.Ş.'nin 18/05/2018 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna yaptığı uzlaştırma başvurusu üzerine tesis edilen anılan Kurumun E... sayılı işlemi ile bildirilen ...tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:...

K:... sayılı kararda; davacı şirketin elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterdiği, ...ünikasyon A.Ş. tarafından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanlığına ... tarih ve ... sayılı yazı ile, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Uzlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı 18. maddesinin 1. fıkrası çerçevesinde uzlaştırma prosedürünün işletilmesi için başvuruda bulunulduğu, bu başvuruda özetle, ...ünikasyon A.Ş.

Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişim Teklifi (RIPVAET) kapsamında ...

Trafik Teslim Noktasındaki (TTN) G.SHDSL Veri Akış Erişimi (VAE) trafiğinin davacı şirketin farklı binadaki varlık noktasındaki cihazına DSL trafiğinin ve G.SHDSL trafiğinin ...'dan aldığı ayrı tüneller (VLAN) üzerinden taşınması nedeniyle, G.SHDSL trafiğinin taşınmasında kullanılan devrenin de (DSL trafiğinin taşınmasında kullanılan devrede olduğu gibi) tek uç ücreti üzerinden ücretlendirme yapılması gerektiğinin belirtildiği, davalı idare tarafından uzlaştırma prosedürünün işletilmesi talebine ilişkin olarak davacı şirket ve ...ünikasyon A.Ş. ile yazışmalar yapıldığı, tarafların katılımı ile uzlaştırma toplantısı gerçekleştirildiği,

bunların sonucunda, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4., 6., 16., 18. ve 19. maddeleri, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5., 9., 11. ve 18. maddeleri ve ilgili diğer mevzuat hükümleri kapsamında, davacı şirketin DSL trafiğinden ayrıştırılan TTN'deki G.SHDSL VAE trafiğinin davacı şirketin farklı binadaki varlık noktasındaki cihazına ...'dan aldığı DSL trafiğinin taşındığı tünelden (VLAN) ayrı tünel (VLAN) üzerinden taşınması durumunda,

DSL trafiğinin taşınmasında kullanılan devrenin ücretlendirilmesine yönelik RIPVAET'in Ek-2 bölümünün 2.6. maddesinde düzenlendiği gibi G.SHDSL trafiğinin taşınmasında kullanılan devrenin de (G.SHDSL trafiğinin taşınmasında kullanılan VLAN'ın) ücretlendirilmesi hususuna ilişkin dava konusu kararının verildiği;

5809 sayılı Kanun kapsamında elektronik haberleşme sektöründe etkin rekabetin tesisi ve temini maksadıyla elektronik haberleşme pazarlarına yönelik pazar analizlerinin yapıldığı, bu pazarlardaki etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlendiği, bu işletmecilerin birtakım yükümlülüklere tabi kılınabildiği, bu kapsamda 11/01/2013 tarihli Kurul kararı ile müdahil ...ünikasyon A.Ş.'nin referans erişim teklifi hazırlama ve yayımlama yükümlülüğüne tabi tutulduğu, hazırlanan Veri Akış Erişim Teklifi'nin Kurul tarafından onaylanarak yürürlüğe girdiği, böylece ... tarafından diğer işletmecilere erişim hizmeti sunulmaya başlandığı,

... tarafından işletmecilere sunulan erişim teklifinde, işletmecinin Alternatif-2'ye göre hizmet alması durumunda, TTN'de teslim aldığı trafiği, ...'un yürürlükteki tarifesi üzerinden kiralayabileceği ATM, Metro Ethernet ve benzer devreler üzerinden kendi POP noktasına taşıması durumunda, tek uç ücreti üzerinden ücretlendirme yapılacağı;

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 06/11/2014 tarihli başvurusu doğrultusunda IP VAE kapsamındaki aboneliklerin trafiğinin DSL ve G.SHDSL olarak iki tünel şeklinde ayrıştırıldığı, VAE kapsamındaki G.SHDSL trafiğinin talep edilen TTN'ler için taşınarak işletmecilerin kendi POP noktalarına teslim edildiği, ayrıştırılarak farklı bir tünel ile taşınan G.SHDSL VAE trafiği için tek uç devre ücreti alınmadığının anlaşıldığı;

Bu itibarla, müdahilin erişim teklifi uyarınca devrelerin tek uç üzerinden ücretlendirilmesinin gerektiği, farklı tüneller ile ayrıştırılan trafiğin işletilmesi ve yönetilmesinin ayrı bir maliyetinin bulunduğu, söz konusu tüneller için ayrıca kapasite ayrıldığı anlaşıldığından,

davalı idare tarafından, uzlaştırma prosedürünün, davacı şirketin DSL trafiğinden ayrıştırılan TTN'deki G.SHDSL VAE trafiğinin şirketin farklı binadaki varlık noktasındaki cihazına ...'dan aldığı DSL trafiğinin taşındığı tünelden (VLAN) ayrı tünel (VLAN) üzerinden taşınması durumunda, DSL trafiğinin taşınmasında kullanılan devrenin ücretlendirilmesine yönelik RIPVAET'in Ek-2 bölümünün 2.6. maddesinde düzenlendiği gibi G.SHDSL trafiğinin taşınmasında kullanılan devrenin de ücretlendirilmesi yönündeki kararla nihayete erdirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idareye referans teklif yapılması esnasında iptale konu hukuka aykırılığın beyan edildiği ancak idarenin bu konuda önlem almadığı, uzlaştırma kararının uygulanmasının çift ücretlendirmeye sebep olduğu ve müdahil şirketin sebepsiz zenginleşmesini sağladığı, referans teklif sözleşmesinin ihtirazi kayıtlı olarak imzalandığı, bu iddialarının Mahkeme tarafından dikkate alınmadığı, idare tarafından tesis edilen işlemin elektronik haberleşme sektöründe bulunan ilkelere aykırı olduğu, işbu durumun niçin maliyet esasına aykırılık teşkil etmediğinin Mahkemece açıklanamadığı, Mahkemenin teknik olarak,

müdahil şirketin farklı tünellerle ayrıştırılan trafiğin işletilmesi için ayrı maliyetler doğduğu yargısına nereden vardığının anlaşılmadığı, müdahil lehine uzlaştırma kararı verilmek üzere Kurula değerlendirmelerini sunan dönemin Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanının uzlaştırma kararından sonra müdahil şirkette göreve başladığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, tek uç üzerinden ücretlendirmenin bir devrenin her iki ucu üzerinden ücretlendirmeye nispeten erişim hizmeti alan davacı şirket için daha avantajlı bir ücretlendirme olduğu, dava konusu Kurul kararı tesis edilmeden önce VLAN 2107 üzerinden taşınan G.SHDSL trafiğinin ...

TTN’sinden Servis Sağlayıcı SSG’si olarak belirtilen noktaya taşınmasında bir ücret ödemediği, ilgili TTN’lerde teslim alınan G.SHDSL VAE trafiğinin Grid’in POP noktalarına taşınması için ...’un IP MPLS şebekesi uplinklerinde ve transmisyon linklerinde bir kapasite tahsis edildiği ve farklı VLAN’lar ile ayrıştırılan G.SHDSL VAE trafiğine ilişkin tünellerin işletilmesi ve yönetilmesinin operasyonel bir maliyet oluşturduğu göz önüne alındığında, davacı tarafından RIPVAET EK-2'de 2.6. maddesinde belirtilen hükümlere göre ...’a ücret ödenmesinin gerektiği, davacı şirketin katlandığı maliyetin kendi tercihleri sonucunda oluşan bir maliyet olduğu,

dava konusu kararın kanuni düzenleme doğrultusunda Kurul tarafından alındığı, dönemin Erişim ve Tarifeler Dairesi Başkanının davaya konu idari işlemi tesis etmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahil tarafından, ortada çift ücretlendirme değil, davacı şirketten fazladan talep edilen hizmet nedeniyle RİPVAET EK-2'ye göre yapılmış bir ücretlendirmenin söz konusu olduğu, davacı kendi talebiyle aldığı ek hizmetin karşılığını ödemek zorunda olduğu, G.SHDSL hizmeti RIPVAET hükümlerine göre 3 farklı alternatif ile alınabilmediği, davacının ticari çıkarları doğrultusunda 2. alternatif ile bu hizmeti almak istemesinin tamamen kendi insiyatifinde olan bir durum olduğu, hem uzlaştırma aşamasında hem de dava aşamasında RIPVAET EK-2'de 2.6. maddesinde belirtilen hükümlere göre almış olduğu hizmet bedelini ödemesinin gerektiği, davacının şirket personeli hakkında ileri sürdüğü iddiaların asılsız olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.