Danıştay 13. Daire E.2023/2000 K.2023/3437

2.(Davalı) … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kırsal Hizmetler Daire Başkanlığı'nca 19/01/2023 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2023 Yılı Mıcır ve Filler Alım İşi” ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket tarafından anılan ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/03/2023 tarih ve 2023/UM.I-454 sayılı Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) kararının iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kırsal Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nca 19/01/2023 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen "2023 Yılı Mıcır ve Filler Alım İşi" ihalesinin davacının uhdesinde kaldığı, anılan ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığından bahisle 31/01/2023 tarihinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun reddine yönelik işlemin 06/02/2023 tarihinde davacıya bildirilmesi üzerine 16/02/2023 tarihinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun Kurul'un 08/03/2023 tarih ve 2023/UM.I-454 sayılı kararıyla reddedildiği;

Dava konusu işlemde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarihin ihale tarihi olduğu ve başvuru sürelerinin bu tarih (19/01/2023) esas alınarak hesaplandığı;

Başvuru süresinin ihale dokümanlarının e-imza kullanılarak EKAP üzerinden indirildiği 19/12/2022 tarihinden itibaren değil, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale komisyonu kararının öğrenildiği 23/01/2023 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, davacı tarafından şikâyet başvurusunun süresi içinde yapıldığı;

Bu itibarla, şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı kabul edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, işin esası yönünden inceleme yapılmamasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. . Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, teknik şartnamede muğlaklık olduğu, ihale dokümanındaki düzenlemelerden nakliye giderlerinin idareye ait olduğunun anlaşıldığı, idare ile yapılan şifai görüşmelerde nakliye giderlerinin idareye ait olmadığı yönünde bilgi verildiği, nakliye giderleri hesaba katılmadan teklif verildiği, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin şirketlerinin uhdesinde kaldığı,

oysa ki mevzuat gereği idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapması gerektiği, Mahkeme kararında idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapması gerektiği yönündeki iddiasına ilişkin olarak herhangi bir hüküm kurulmadığından kararın bu kısmının bozulması gerektiği; davalı idare tarafından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının idarenin takdir yetkisinde olduğu, iddianın kesinleşen doküman düzenlemesine dayandığı, ihale dokümanına karşı süresinde başvuruda bulunulmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, davalının temyiz isteminin reddi gerektiği davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kırsal Hizmetler Daire Başkanlığı'nca 19/01/2023 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen ve toplamda 11 kısımdan oluşan ... ihale kayıt numaralı “2023 Yılı Mıcır ve Filler Alım işi” ihalesi davacı uhdesinde kalmıştır.

. Davacı tarafından, anılan ihaleye ilişkin olarak, muğlaklık taşıyan Teknik Şartname düzenlemelerinin idarece farklı yorumlanmasından dolayı yaklaşık maliyete ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak kalan tekliflerine yönelik ihalenin bütün kısımlarında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması talebiyle 31/01/2023 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 06/02/2023 tarihinde reddi üzerine anılan karara karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/03/2023 tarih ve 2023/UM.I-454 sayılı Kurul kararı alınmıştır.

Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

. Dava konusu Kurul kararının, teknik şartname düzenlemelerinin muğlaklık taşıdığı hususundaki başvurunun reddi yönünden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilânda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilân tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilâna yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvurulan süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı,

ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

. Anılan ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Teslimat” başlıklı 6. maddesinde, “İşe başlama yapıldıktan sonra malzemeler idarenin ihtiyacı doğrultusunda teslim alınacak ve malzemeler teklif cetvelinde yer alan miktar kadar, ilçe sınırları içerisindeki kantarı bulunan üretim tesisinden veya stok sahasından teslim alınacaktır.”.

“Diğer Hususlar” başlıklı 7. maddesinde “(...) 7.2 6552 sayılı Kanunla değişik 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 12. maddesine göre, üretilen madenlerin sevk fişi ile sevkinin zorunlu olması, bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde sevk edilen madene yetkili makamlarca el konulabileceğinden dolayı, yüklenici ruhsatlı ocağa ait sevk irsaliyeleri idareye sunmak zorundadır.

Hiçbir şekilde ruhsatlı ocak dışından alınan malzeme kabul edilmeyecek ve maden irsaliyesi olmayan malzeme idaremizce kabul edilmeyecektir. 7.3 Nakliye İdaremize ait olup malzemelerin ocak sahasından yükleme işlemi yükleniciye aittir.” kurallarına yer verilmiştir.

. Dosyanın incelenmesinden davacı tarafından itirazen şikâyete konu edilen iddianın, Teknik Şartname'nin 7.2 ve 7.3 maddelerinde yer verilen düzenlemelere ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Aktarılan düzenlemeler gereğince, davacının ihale dokümanına ilişkin itirazı, ihale dokümanını indirdiği 19/12/2022 tarihinden itibaren on gün içerisinde en geç 29/12/2022 tarihine kadar yapması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 31/01/2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, davacının bu başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

. Dava konusu Kurul kararının, anılan ihalede idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması hususundaki başvurunun reddi yönünden;

28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen "İvedi yargılama usûlü"nün düzenlendiği 20/A maddesinde, "1.

İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri (...) 2. İvedi yargılama usûlünde: (...) g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. (...) i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukukî noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir.

Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara kârşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir." kuralı bulunmaktadır.

Davacı tarafından sunulan dava dilekçesinde, 08/03/2023 tarih ve 2023/UM.I-454 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiş, ancak Mahkemece davanın konusu davacının teknik şartname düzenlemelerinin muğlaklık taşıdığı hususundaki (dokümana itiraz niteliğindeki) başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle başvurusunun reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş; davacının anılan ihalede idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması hususundaki başvurusu yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmayarak bu kısım yönünden hüküm kurulmadığı anlaşıldığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararında yer alan hükmün eksik olduğu sonucuna varılmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi ile idarî yargıda başvuru, inceleme ve yargılama usûlüne ilişkin olarak bazı yenilikler getirilmiş, genel yargılama usulüne göre yargılama sürecini hızlandıracak önemli değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup, bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, "Verilen nihaî kararlara kârşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir." şeklindeki kuralda geçen "nihaî kararlar"dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda,

ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp, temyiz aşamasında Danıştay'ca, ilk derece hüküm kurulmayan dava konusu işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun'un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.

2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de, bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesinin mümkün olmaması ve hukuka uygun olanın uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp, bu çerçevede bir hüküm kurulması olduğundan, bu istisnai durumun ayrıca mevzuatta düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usulüne tâbi "ilk derece" ve "temyiz" olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.

Bu itibarla, davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen Mahkemece dava dilekçesindeki ihalede idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması hususundaki iddia bakımından hukuka uygunluk denetimi yapılmadan, sadece Kurul kararının, davacının teknik şartname düzenlemelerinin muğlaklık taşıdığı hususundaki başvurusunun reddine ilişkin kısmı yönünden inceleme yapılarak karar verildiği anlaşıldığından, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesi'ne gönderilmesi gerekmektedir.