Danıştay 13. Daire E.2023/2132 K.2023/3574

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca 23/11/2022 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana, Hatay, Osmaniye ve Mersin bölgeleri için Personel Taşıma Hizmeti Alımı" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kurul'a yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği, bu durumda, dava konusu ihalede Hatay bölgesi için en avantajlı ikinci teklifi veren davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usûl izlenerek,

idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulca verilen kararın dava konusu edilebileceği, davacı tarafından, davalı idareye şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra Kurul'a itirazen şikayet başvurusu yapılmaksızın açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdi edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava dilekçesi ve eklerinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Hatay bölgesi için 5 adet personel taşıma servisinin en az üç tanesinin şirketin öz malı olması gerekirken ihale uhdesinde kalan şirketin araçlarının kiralık olduğu, personel taşıma işini "C" plakalı araçla yapması gereken ihale uhdesinde kalan şirketin plaka alma işlemlerini süresinde yapmasının mümkün olmadığı, araçlara ait ruhsatların işe başlama tarihinden bir hafta önce idareye sunulması gerekirken davacının bu hususu idareye sormasına karşın idare tarafından yüklenicinin bu ruhsatları sunduğuna ilişkin bilgi verilmediği, dilekçenin Kamu İhale Kurumuna tevdi edilmesinin ardından Kurul tarafından "görev ret" kararı verildiği, dosyada idari merci tecavüzü bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ilk derece mahkemesince verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi 18. Bölge Müdürlüğü tarafından 23/11/2022 tarihinde 4734 sayılı Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca istisna kapsamında personel taşım hizmet alımı işi ihalesi gerçekleştirilmiştir. "Adana, Hatay, Osmaniye ve Mersin" bölgeleri için gerçekleştirilen ihalede davacının teklifi Hatay bölgesi için en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir. İhale komisyonu kararının 25/11/2022 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından bu karara 29/11/2022 tarihinde itiraz edilmiş ancak davalı idare itiraza cevap vermemiştir. Davacı tarafından idareye yapılan ikinci itiraz idare tarafından 15/12/2022 tarihinde reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinin (b) bendinde, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür: (...) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.", 3. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, "2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde;

doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları,, (...) ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tâbi değildir." kuralına yer verilmiştir.

13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 Üncü Maddesinin (g) Bendi Uyarınca Yapacağı Mal Ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul Ve Esaslara Dair Yönetmeliği'nin 1. maddesinde "Bu Yönetmeliğin amacı.

Teşekkülün 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında yapacağı mal ve hizmet alımları ihalelerinde uygulanacak usul ve esasları belirlemektir.", 2. maddesinde "Bu Yönetmelik, Teşekkülün Merkez ve Taşra Teşkilatınca Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre istisnaya tabi yurt içinden ve yurt dışından yapılacak Kamu İhale Kurumu tarafından onaylanmış ana faaliyetine ilişkin istisna listelerinde yer alan mal ve hizmet alımları ile danışmanlık hizmet alımlarında uygulanacak iş ve işlemlerle ilgili usul ve esasları kapsar." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde ihale sürecindeki işlemlere ilişkin olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu şikâyet ve itirazen şikâyet idari başvuru yolları düzenlenmiş ise de Kanun'un 3. maddesinde ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere bu Kanun kapsamının dışında tutulan ihalelerin sayıldığı, uyuşmazlık konusu ihalenin de belirtilen istisna kapsamında yer aldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı açıktır.

Nitekim, temyize konu Mahkeme kararı üzerine, itirazen şikâyet başvurusu hakkında 31/05/2023 tarih ve 2023/UH.IV-802 sayılı Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci maddesinin (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine karar verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, davacı tarafından ihalenin iptali ve "ihalenin Hatay bölgesi için ikinci en avantajlı teklifi sunmuş olan davacı şirket uhdesinde bırakılması" istemiyle açılan dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na tevdiine ilişkin Mahkeme kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.