Danıştay 13. Daire E.2023/2139 K.2024/467

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (Yönetmelik), 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik, 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu Yönetmelikte yapılan değişikliklerle aynı tarihte Yetkilendirme Yönetmeliği'nde de paralel değişiklikler yapıldığı, her iki Yönetmelik değişikliğinin amacının, güvenlik ve istihbarat kaygıları ile işletmecilerin yetkilendirilmelerinin iptaline dair uygulamayı kolaylaştırmak olduğu, işletmecilerin adeta istihbarat örgütlerine hizmet sunmak için kurulmuş ticari işletmeciler olarak algılanıp, önceliğin güvenlik kaygılarına dayalı özgürlük kısıtlamasına verildiği, değişikliklerin katılımcılıktan uzak bir yöntemle yapıldığı,

katılımcılık ve şeffaflık ilkelerine göre çalışan davalının, dava konusu değişiklikleri hiçbir şekilde kamuoyu/işletmeci görüş ve bilgisine sunmadığı, bu hususun 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun (Kanun) 4. ve 6. maddelerine aykırı olduğu, Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrasına göre yetkilendirme iptalinin Kurum'un belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde söz konusu olabildiği, dava konusu düzenleme ile daha önce ağır kusur sayılmayan bir durumun ağır kusur kapsamına alınarak yetkilendirme iptali sebebi hâline getirildiği,

yükümlülüklerin ihlâli durumları için Kanun'da esasen para cezası öngörüldüğü, Kanun'da sadece "ağır kusur" hâlinde yetkilendirme iptali öngörülerek, "kasıt" kapsamında değerlendirilmesi mümkün olan durumlara işaret edildiği, işletmecinin Kanun ile getirilen yükümlülükleri ısrarla yerine getirmeyerek, BTK tarafından uyarılmasına rağmen ihlâle devam etmesi hâlinde "ağır kusur" doğabileceği, Anayasa'nın "çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde girişim özgürlüğü hakkı düzenlenirken serbest girişimin teşvik edildiği, kişilerin diledikleri alanda, kuralları önceden belirlenmiş bir şekilde teşebbüste bulunma hakkına sahip olduğu,

Anayasal bir hakkın kullanımının düzenlenmesi ve dolayısıyla sınırlandırılmasının ancak Kanun'la ve meşru amaçlarla mümkün olduğu, her koşulda bu sınırlamanın/müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu ve gerekli olmasının şart olduğu, dava konusu düzenlemelerin bir yandan işletmecilerin girişim özgürlüğünü, diğer yandan da hizmetten yararlanan abonelerin özel hayatları ile haberleşme özgürlüğünü ilgilendirdiği, ulusal güvenlik ve suçun önlenmesi amaçlarıyla tümüyle yasayla belirlenen sınırlarda olmak üzere teknik altyapı kurulmasında kamu yararı bulunduğunun açık olduğu,

işletmecilerin de idareyle uyum ve işbirliği içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye çalıştığı, bahsi geçen teknik altyapı kavramının son derece muğlak ve belirsiz olduğu, işletmeciler tarafından istenen sistem kurulduktan hemen sonra yepyeni bir sistem gerektiren taleplerin geldiği, bu taleplerin hangi kurumdan, hangi şekilde ve hangi kapsamda geleceğinin bile çoğu durumda belirsiz olduğu, bu kadar belirsizliğin olduğu bir durumda bazen istenilen hususların karşılanamadığı,

Devletin farklı kurumları farklı taleplerle geldiğinde öncelik, uyumluluk ve güncellik sıkıntısı çıktığı, bu kadar belirsiz bir yükümlülükle ilgili sektörde faaliyette bulunamamaya varan yaptırım uygulanmasının belirtilen ölçütlere uymayacağı, daha önce yaptırıma bağlanmamış olan teknik altyapı kurmayan işletmecilere hizmet sunan işletmecilere de yaptırım getirilmesinin hukuki temelden yoksun olduğu, işletmeciler arasında Kanun'a uygun ama özel hukuk hükümlerine tâbi olarak imzalanmış sözleşmelere doğrudan müdahale niteliğinde bir düzenleme olduğu,

uygulanması hâlinde sektörde hizmet sunumunu büyük ölçüde keyfiliğe terk edeceği ve kaos oluşturacağı, sözleşme ihtilaflarının nasıl çözümleneceğinin belli olmadığı, sektörde karar alma ve uygulama yetkisinin davalıya ait olduğu, işletmecilere hizmet sunmama yükümlülüğünün işletmecilere getirilmesinin yasal olmadığı,

davalının ilgili yaptırımı kanuna göre kendisinin uygulaması ve işletmecilerden alınan karara uymasının beklenmesi gerektiği, düzenleyici işlemlerin, herkes tarafından anlaşılabilir, farklı anlama gelmeyecek ve yeni uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına sebep olmayacak açıklık ve belirginlikte olması gerektiği, sabit telefon hizmeti (STH) alanının kamusal bir hizmet alanı olduğu, belirsiz düzenlemelere atıfla hizmet sunulmasının engellenmesinin düzenlemenin kapsamını aşan sonuçlara neden olacağı ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Mevzuat ile verilen görevlerin yerine getirilebilmesine yönelik olarak STH işletmecilerinin kurmakla yükümlü oldukları teknik altyapıları kurmaması nedeniyle milli güvenlikle ilgili olarak önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi görevinin yerine getirilemediği, dolayısıyla istihbarat birimlerinin görevlerinin icrasının zorlaştığı ve milli güvenliğin zaafiyete uğradığı,

işletmeci sayılarında yaşanan olağandışı artış ve yaptırımların yetersiz olmasından ötürü önleyici ve adli iletişim denetlenmesi iş ve işlemlerinin yürütülmesinin gittikçe imkânsız hâle geleceği, Kanun'da belirtilen hizmetlere ilişkin her türlü düzenleme, izleme, yetkilendirme, denetleme ve işletmecilerin Kanun'dan kaynaklı yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak yaptırımlara karar verme yetkisinin kendilerinde olduğu, mahkeme kararları uyarınca Ceza Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki işlemlerin süresinde, eksiksiz ve herhangi bir aksamaya sebebiyet vermeyecek şekilde yerine getirmekle görevli olunduğu,

iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasının işletmeciler tarafından kendilerine sağlanan altyapılar üzerinden gerçekleştirildiği, bu işlemlerin süresinde ve eksiksiz bir şekilde gerçekleştirilmesi için işletmecilerin gerekli teknik altyapıyı kurmaları gerektiği, idari para cezası yaptırımı caydırıcı olmadığı için daha ağır yaptırımların öngörülmesi gerektiği, bu nedenle işletmecilerin elektronik haberleşme hizmeti sunmadan önce gerekli teknik altyapıyı kurmamaları hâlinde yetkilendirmelerin fesh/iptal edileceği, yeniden yetkilendirmede ise yaptırımların ağırlaştırıldığı,

Kanun'a göre, kamu güvenliği ve kamu düzenini ilgilendiren 5397 ve 5651 sayılı Kanun hükümlerinin saklı olduğu, bu hususlarda tek görevli olduklarından Başsavcılıklar ve Hakimliklerin ilgili işlemleri kendilerinden talep ettiği, işlemlerin yerine getirilmemesi hâlinde ise görevliler hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, teknik altyapının belirsiz olduğu iddiasının yerinde olmadığı, ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile teknik altyapının ne şekilde kurulacağına ilişkin usul ve esasların belirlendiği,

işletmecilerin büyük bir çoğunluğunca teknik altyapıların kurulmaması nedeniyle daha önce bazı terör saldırılarının önlenemediği, teknik altyapının kurulmamasının olası sonuçları nedeniyle ve milli güvenliğe aykırı işletmecilik faaliyetinin önüne geçilmesi gerektiğinden "ağır kusur" olarak değerlendirildiği, bu davanın işletmeciler tarafından gerekli yatırım harcamalarından kaçınmak için açıldığı, milli güvenlik ve kamu düzeni kaygılarının rekabet kaygılarından daha önce geldiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması zorunlu olduğundan dava konusu 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (Yönetmelik), 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik, 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ... 'NIN DÜŞÜNCESİ

30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin (Yönetmelik) 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davanın.

Yönetmeliğin 29. maddesinin ikinci fıkrası, 30. maddesinin birinci fıkrası ve 35. maddesinin birinci fıkrası yönünden iptali ve 29. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrası yönünden ise davanın reddi yolundaki Danıştay 13. Dairesinin 29.11.2011 tarihli ve E:2015/873, K:2021/4052 sayılı kararı, İdari Dava Daireleri Kurulunun 9.2.2023 tarihli ve E:2022/1023, K:2023/187 sayılı kararı ile dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına,

iptali ilişkin kısmı ile 29. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden ise davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına hükmedilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında, "30'uncu madde kapsamında idari para cezası uygulanmış bir işletmecinin üç yıl içinde aynı yükümlülüğü ihlâl etmesi durumunda yetkilendirmesi fesh/iptal edilir." kuralı bulunmaktadır.

Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrası, 30. maddesi hükmüne atıf yapmıştır. "İletişim tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlâller" başlıklı 30. maddesinde ise, "(1) İşletmecinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'na verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak kanun ve diğer düzenlemelerle getirilen yükümlülüklere uymaması hâlinde ihlalin niteliğine göre işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası verilebilir veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesi fesh/iptal edilebilir." kuralı yer almaktadır.

Görüleceği üzere bu düzenlemede, hangi durumda "idari para cezası", hangi durumda "yetkilendirme iptali" yaptırımları uygulanacağının belirsiz olduğu, şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı veren yetkilendirmenin, yalnızca yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâllerinde iptal edilebileceği, dolayısıyla madde hükmünün sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl ettiği anlaşıldığından, 30. madde kapsamında işlenen fiilin tekerrürü halinde uygulanacak yaptırımı düzenleyen 43. maddenin 2. fıkrasının da hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrasının hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 29/11/2021 tarih ve E:2015/873, K:2021/4052 sayılı kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolundaki kararına karşı taraflarca yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 09/02/2023 tarih ve E:2022/1023, K:2023/187 sayılı kararıyla Dairemiz kararının kısmen onanması, kısmen bozulması üzerine, bozulan kısımla sınırlı olarak gereği yeniden görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (Yönetmelik), 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik, 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dairemizin 29/11/2021 tarih ve E:2015/873, K:2021/4052 sayılı dava konusu Yönetmelik'in 29. maddesinin ikinci fıkrasının, 30. maddesinin birinci fıkrasının ve 35. maddesinin birinci fıkrasının iptali, 29. maddesinin birinci fıkrası ve 43. maddesinin ikinci fıkrası yönünden ise davanın reddi yolundaki kararına karşı taraflarca yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 09/02/2023 tarih ve E:2022/1023, K:2023/187 sayılı kararıyla;

"... Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının, iptale ve 29. maddenin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, "Teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlaller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlali, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması,

kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler ile söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketler yeniden yetkilendirilmez." hükmünü içeren 35. maddenin 1. fıkrasının, Kurulumuzca da uygun bulunan, "...mezkûr kişiler tarafından kurulmuş şirketlerin de elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirme alarak bu alanda faaliyet göstermesi imkânını süresiz olarak ortadan kaldırdığı,

mezkûr ihlâller ile ilişkisi ortaya konulmayan kişilerin kurduğu/kuracağı şirketlerin tümüyle yasaklanması niteliğindeki düzenlemenin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir denge bulunmadığı ve Kanun ile Kurum'a verilen genel yetkinin de böyle bir ikincil düzenlemeye cevaz vermeyeceği, kanunî dayanağı aşar şekilde ve sektöre girişe ilişkin belirsiz süreli bir yasak getirildiği sonucuna varıldığından, düzenlemede hukuka uygunluk görülmediği" yolundaki iptal gerekçesinin, teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi,

kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlaller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlali, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler yönünden değil sadece "yetkilendirmesi iptal edilen şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar,

yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketler" yönünden hüküm ifade edeceğine ve -madde metninin mezkur kişilere yer verilmesi yönüyle hukuka aykırılığının tespit edildiği dikkate alındığında- idarece yeniden düzenleme yapılırken anılan gerekçe doğrultusunda hüküm tesis edileceğine şüphe bulunmamaktadır.

Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince; Dava konusu Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında, "(2) 30'uncu madde kapsamında idari para cezası uygulanmış bir işletmecinin üç yıl içinde aynı yükümlülüğü ihlâl etmesi durumunda yetkilendirmesi fesh/iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.

Madde metninde, yukarıda hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan dava konusu 30. maddeye atıf yapılmıştır.

Atıf yapılan 30. maddenin, "...hangi durumda "idari para cezası", hangi durumda "yetkilendirme iptali" yaptırımları uygulanacağının belirsiz olduğu; şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı veren yetkilendirmenin, yalnızca yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâllerinde iptal edilebileceği, düzenlemelerin bu yönüyle sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği,

bu durumun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl ettiği, bu itibarla, sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği anlaşılan mezkûr düzenlemenin, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl etmesi sebebiyle hukuka aykırı olduğu" değerlendirmesi karşısında, 30. madde kapsamında işlenen fiilin tekerrürü halinde uygulanacak yaptırımı düzenleyen 43. maddenin 2. fıkrasının da hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, temyize konu Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuki isabet bulunmamaktadır." gerekçesiyle Dairemiz kararının iptale ilişkin kısmı ile 29. maddenin birinci fıkrası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, 43. maddesinin ikinci fıkrası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Yönetmelik'in 43. maddesinin ikinci fıkrasının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.