Danıştay 13. Daire E.2023/215 K.2023/847

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 29/09/2022 tarihinde belli istekliler arasında ihale usûlü ile gerçekleştirilen "Silvan Barajı Deplase Yolları (Kulp-Lice İl Yolu Sarımçay Varyantı Km:13+550-27+350 Arası, Kulp-Muş İl Yolu Km:37+400-49+840 Arası ve Kulp-Hamzalı İl Yolu Km:0+000-19+975 Arası Kesimleri) Yapım" ihalesine ilişkin dava dışı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1268 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının, (B) başlığı altında incelenen kısmının eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirme yapılmadığı ileri sürülerek iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuat uyarınca davalı idarenin itirazen şikâyet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açısından da incelemesi gerektiği, bu bağlamda itirazen şikâyet başvurularında başvuru sahiplerinin iddiaları kapsamında eşit muamele ilkesi yönünden diğer aday ve isteklilerin tekliflerinin de değerlendirilmesi gerektiği, ihlâl veya hukuka aykırılık olmasa da bunun ayrı bir başlık altında açıkça belirtilmesi gerektiği;

Davaya konu Kurul kararında davalı idarece eşit muamele ilkesi yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirme yapılmadan "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." ifadesine yer verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesi ve İhalele Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi uyarınca itirazen şikâyet başvurularına yönelik yapılan incelemelerin iki başlık altında ele alındığı, incelemenin birinci bölümünde itirazen şikâyet başvurusuna konu iddianın ele alındığı, ikinci bölümünde ise eşit muamele ilkesi kapsamında diğer tüm istekliler yönünden değerlendirme yapıldığı, eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede herhangi bir mevzuata aykırılık tespit edilmesi hâlinde incelemenin ayrıntılarının Kurul kararının (B) bölümüne dercedildiği,

herhangi bir aykırılık tespit edilmemesi hâlinde ise bu husunun Kurul kararında "B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilememiştir." şeklinde belirtildiği, herhangi bir isteklinin teklifi ile idarenin eşit muamele ilkesine aykırı bir işlemine rastlanmadıysa Kurul kararında ilgili istekli ile ilgili herhangi bir hususa yer verilmediği, ortada hukuka aykırılık ya da ihlâl olmadan Kurul kararında bu hususa ayrıca yer verilmesinin hukuki bir gerekçesinin bulunmadığı,

Kurum'un kendisine verilen yetkiyi 4734 sayılı Kanun'un çizdiği sınırlar çerçevesinde kullandığı, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan idari işlemlerin, 4734 sayılı Kanun'un 56/2. maddesi uyarınca taleple bağlılık ilkesi de dikkate alındığında eşit muamele ilkesi gereğince yapılan inceleme sonucunda iddia konusu hususların hukuka uygun olduğunun Kurul kararında tespit edilmesinde hukuki yarar bulunmadığı gibi bu durumun adil yargılanma ilkesi ile de ilgisinin bulunmadığı,

ayrıca eşit muamele ilkesi çerçevesinde incelenen tüm isteklilere dair olumlu-olumsuz tüm değerlendirmelerin Kurul kararına dercedilmesinin hem iş yükünü artıracağı hem de başvuruları asıl konusundan uzaklaştıracağı, Kurul kararına konu itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi aşamasında da eşit muamele ilkesi gereğince ihaleye teklif sunan diğer isteklilerin iddia konuları ile ilgili durumlarının incelendiği, ancak herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bu hususun hem "Esas İnceleme Raporu"na hem de dava konusu Kurul kararına dercedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, kamu ihale mevzuatı uyarınca itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarla ilgili olarak, başvuru sahibi dahil tüm istekliler bakımından değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekli bakımından değerlendirme yapılmasının eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, her ne kadar davaya konu Kurul kararında "B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilememiştir." ifadesine yer verilmiş ise de, bu tespitin genel geçer bir ifade olduğu, bu incelemenin hangi belgeler üzerinden kime ilişkin yapıldığına yer verilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca "Silvan Barajı Deplase Yolları (Kulp-Lice İl Yolu Sarımçay Varyantı Km:13+550-27+350 Arası, Kulp-Muş İl Yolu Km:37+400-49+840 Arası ve Kulp-Hamzalı İl Yolu Km:0+000-19+975 Arası Kesimleri) Yapım" işi belli istekliler arasında ihale usûlü ile ihaleye çıkarılmış, ihaleye 22 başvuru yapılmıştır.

23/08/2022 tarihli "Ön Yeterlik Değerlendirme Sorucu Tutanağı"na göre söz konusu ihaleye başvuru yapan ... Madencilik Yenilenebilir Enerji İnşaat Danışmanlık Sanayi ve Ticaret A.Ş. - ...Grup Müşavirlik İnşaat Petrol ve Madencilik Sanayi Ticaret A.Ş. - ... Yol Yapı İnşaat Ticaret A.Ş.- ... Yapı Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının başvurusu, iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı, başka bir iş deneyim belgesi de sunulmadığı tespit edildiğinden bahisle yeterli bulunmamıştır.

Bunun üzerine 31/08/2022 tarihinde anılan iş ortaklığı tarafından iş deneyim belgesinin geçerli olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarenin 02/09/2022 tarihli işlemiyle şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Anılan iş ortaklığı tarafından, şikâyet başvurusunun reddi işlemine karşı 09/09/2022 tarihli dilekçeyle Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kurul'un dava konusu 19/10/2022 tarih ve 2022/UY.II-1268 sayılı kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine davacı şirket tarafından, eşit muamele ilkesi yönünden başvuru sahibinin iddiası hakkında ön yeterlik değerlendirmesine katılan tüm adayların belgeleri incelenerek karar verilmesi gerekirken, bu yönden inceleme yapılmaksızın eksik incelemeyle karar verildiği ileri sürülerek bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması,

değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, davaya konu ihalenin ön yeterlik değerlendirme aşamasında iş deneyim belgesi geçersiz olduğundan bahisle yeterli bulunmayan dava dışı iş ortaklığı tarafından iş deneyim belgesinin geçerli olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konu Kurul kararında, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, ön yeterlik değerlendirmesine katılan tüm adaylar hakkında davalı idare tarafından inceleme yapılıp yapılmadığı hususundan kaynaklanmaktadır.

Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda ... tarih ve ... sayılı esas inceleme raporu (rapor) hazırlanmış, raporun (B) bölümünde, "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." ifadesine, yine raporun "IV-RAPOR SONUCU" kısmında "Başvuru konusu ihaleye ilişkin olarak itirazen şikâyet dilekçesi,

ekleri ve idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi uyarınca başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı ve eşit muamele ilkesi yönünden incelenmesi sonucunda, ... itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir." ifadesine, dava konusu Kurul kararının (B) bölümünde de, "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir." ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Esas inceleme raporu ve dava konusu Kurul kararında yer verilen ifadeler değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, ön yeterlik değerlendirmesine katılan tüm adaylar hakkında davalı idare tarafından inceleme yapıldığı ve herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediği, bu nedenle ayrıntılı açıklamaya yer verilmeyerek eşit muamele ilkesi yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmediğinin belirtilmesiyle yetinildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, davalı idare tarafından başvuru sahibinin iddiası yönünden ön yeterlik değerlendirmesine katılan tüm adaylar hakkında eşit muamele ilkesi kapsamında değerlendirme yapıldığı sonucuna varıldığından, davaya konu Kurul kararında eşit muamele ilkesi yönünden hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.