Danıştay 13. Daire E.2023/218 K.2023/743

Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Yapı İnşaat Metal Nakliye Madencilik Sanayi Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 26/05/2022 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Ankara İli, İmrahor Vadisi 1 Etap Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İkmal İşi" ihalesine ilişkin olarak … Yapı İnşaat Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.'nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 17/08/2022 tarih ve 2022/UY.II-993 sayılı kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalenin 26/05/2022 tarihinde yapıldığı, ihalenin yaklaşık maliyetinin 192.872.432,31-TL olduğu, ihaleye 17 isteklinin katıldığı, sınır değerin 154.300.288,31-TL olarak belirlendiği, davacının teklifinin 158.150.000,00-TL olduğu ve sınır değerin hemen üzerindeki teklif olduğu, ihaleyi yapan TOKİ tarafından sınır değerin altında yer alan 5 firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, aşırı düşük teklif açıklamasının sadece müdahil.

İnşaat Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. (. Yapı) tarafından sunulduğu, 29/06/2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği, anılan karara karşı müdahil. Yapı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul'un dava konusu kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

1-Hesaplanan metraj farklılıklarına ilişkin birinci iddia yönünden;

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan yapım işi ihalesinde, ihale konusu iş kapsamındaki imalatların niteliği, projenin karmaşıklığı ve büyüklüğü, metraj hesabı yapan kişilerin kabulleri gibi unsurlar göz önünde bulundurulduğunda, isteklilerce belirlenen miktarlar ile idarenin belirlediği miktarların birebir örtüşmesinin beklenemeyeceği, ancak idarece hesaplanan metrajlar ile istekliler tarafından hesaplanan metrajlar arasındaki farklılıkların makûl ve kabul edilebilir düzeyde olması gerektiği ve bu farklılık nedeniyle açıklama istenen iş kalemlerinin tamamı üzerinden sağlanan fiyat avantajının,

isteklilerin teklif bedellerine göre yapılan sıralamada değişikliğe sebep olmaması gerektiği, somut olayda, TOKİ tarafından açıklama istenen 56 iş kalemi için müdahil tarafından teklif edilen birim fiyatlar ile metraj farklarının çarpılması sonucunda, müdahilin lehine oluşan fiyat farkının isteklinin teklifine eklenmesi suretiyle bulunan fiyatın teklif sıralamasını değiştirmediği görüldüğünden, müdahilin teklifinin açıklama istenen 13 adet iş kalemi için öngördükleri metrajların,

TOKİ tarafından hesaplanan metrajlardan önemli ölçüde düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı şeklindeki Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

2-Gümrük giriş beyannamesi ile açıklama yapılamayacağı, bu yolla açıklanan kalemlerin gerçekten ithalatının olup olmadığının Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'ndan teyit edilmesi gerektiğine ilişkin ikinci iddia yönünden;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.9. maddesinde sadece alış faturası ile açıklamanın kabul edilmeyeceği düzenlemesine yer verildiği, malzemelerin anılan Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde sayılan belgelerle açıklama imkânı bulunmayan durumlarda ise yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gerekçesi belirtilmek suretiyle gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabileceğinin ifade edildiği, bu çerçevede son 12 ay içerisinde ilgili malların ithalatına ilişkin gümrük giriş beyannamelerine dayalı açıklama yapıldığı,

gerek gümrük giriş beyannamesi veren firmanın gerekse söz konusu alanı denetlemekle yetkili EuroGap firmasında fatura ve gümrük giriş beyannamesi ile açıklama yapılan iş kalemlerinin ilgili geçici vergi döneminde üretiminin, ithalatının ve ihracatının yapılmadığına ilişkin yazı alınmak suretiyle Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde sayılan belgelerle açıklama imkânı bulunmadığının gerekçelendirildiği görüldüğünden, Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

3-Gümrük giriş beyannamesinin ihale ilanından sonraki bir tarihe ait olduğu, ilan tarihinden sonraki tarihe ait fiyat teklifi ile açıklama yapılamayacağına ilişkin üçüncü iddia yönünden;

Anılan iddiaların müstakil olarak bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmediği, ilk kez bakılan davada ileri sürdüğü, bu iddiaların, ancak davacı tarafından usûlüne uygun olarak gerçekleştirilebilecek bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul'un ayrı bir incelemesine konu olabileceği, bu nedenle, davacının, dava konusu Kurul kararında yer almayan hususlara yönelik söz konusu iddialarının hukuken geçerli olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, metraj farklarının müdahile avantaj sağladığı, sıralamanın değişmediği yönündeki değerlendirmenin isabetli olmadığı, gümrük giriş beyannamesi ile açıklama yapılamayacağı, bu yolla açıklanan kalemlerin gerçekten ithalatının olup olmadığının Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'ndan teyit edilmesi gerektiği, bu şekilde açıklama yapılmakla satıcının 1/20 oranında satış yapmış olması şartının dolanıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek, kararın hukuka uygun olduğu savunulmuştur. Müdahil tarafından, açıklamalarının hukuka uygun olduğu, metraj farklarının sıralamayı değiştirmediği ve kendilerine bir avantaj sağlamadığı, gümrük giriş beyannamesi ile açıkladıkları iş kalemleri için akredite uluslararası gözetim şirketinden bu malların imalat ve ithalatının olmadığına ilişkin yazı alındığı, bu mallara ilişkin 1/20 oranında satış şartının aranamayacağı, Kurul ve Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.