Danıştay 13. Daire E.2023/2499 K.2024/3818

Dava konusu istem: ...Taşıma A.Ş. (...) tarafından 05/07/2017 tarihinde gerçekleştirilen "R/L İstasyonları Haberleşme Kuleleri Bakım ve Onarım İşi" ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle yasaklama işlemlerine başlanmasına yönelik işlem ile yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih arasında davalı şirketin ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin ön yasaklama kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının onaylanan iş programının gerisinde kaldığı tespit edilerek 19/10/2017 ve 18/07/2018 tarihlerinde iş programına riayet edilmesi ve işin sözleşmede belirtilen sürede bitirilmesi hususunda yazılı olarak ihtar edildiği, konkordato sürecine giren davacının 15/03/2019 tarihli dilekçeyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun Geçici 4. maddesi kapsamında işin tasfiyesini talep ettiği, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen davacının sözleşmesinin 23/09/2019 tarihinde feshedildiği,

bu süreçte yasaklama kararının yürürlüğe girmesine kadar dava konusu işlemle davacı şirket hakkında ön yasaklama kararı alındığı, akabinde bu fiilin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre yasak fiil ve davranış sayıldığından bahisle davacı şirketin aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle açılan davanın ...

İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği;

Bu durumda, işe başlandıktan sonra davacı şirketin onaylanan iş programının gerisinde kaldığının denetimlerde tespit edildiği ve davacı şirkete ihtarda bulunulduğu, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen davacının sözleşmesinin 23/09/2019 tarihinde feshedildiği, dava konusu işlemle de ihalelere katılmaktan yasaklanması kararının yürürlüğe girmesine kadar davalı şirketin ihalelerine girmesinin yasaklandığı,

4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere iştirak ettirilmeyeceğinin hüküm altına alındığı,

yine davacı şirketin 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığının 29/02/2020 tarih ve 31054 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verildiği hususlarının birlikte değerlendirilmesinden, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği anlaşılan davacı şirketin 1 (bir) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanması kararı alınıncaya kadar davalı şirketin ihalelerine katılmasının yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile tanınan haklardan yararlanma yönündeki talebinin davalı idarece hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedilmesiyle hak kaybına uğratıldığı, yasada öngörülen şartları haiz olmasına rağmen haklarını kullanması engellenerek yasaklama kararı verildiği, işin belirlenen sürede bitirilmemesinde bir kusurunun olmadığı, sözleşme kapsamında edimlerin yerine getirilmesine rağmen idare tarafından yapılan iş bedellerinin ödenmediği,

bu durumun işin sürekliliğini önemli derecede aksattığı, 24/09/2018 tarihinden itibaren konkordato sürecine girdiği için işin tamamlanması adına hareket alanının kısıtlandığı, kanunda öngörülen süre uzatımından yararlandırılmadığı, ilgili kanun maddesinden yararlanmak için imalat girdilerinin fiyatlarında döviz bazlı önemli artış meydana geldiğinin kanıtlanmasının şart olmadığı, ayrıca sözleşme feshi sonrasında eksik işlerin tamamlanması için yapılan ihalenin bedeli ile feshedilen sözleşme tutarı göz önüne alındığında imalat girdi fiyatlarındaki artışın bizzat idarece kabul edildiğinin görüldüğü,

fesih sonrası idare bünyesindeki ihalelere katılmasını engeller mahiyette yasaklama kararının uygulanmaya başlandığı, ön yasaklama kararı tebliğ edilmemekle birlikte fiilen uygulandığı, bu konuyla ilgili bilgi edinme hakkı kapsamında yapılan başvurulara herhangi bir cevap verilmediği, idarece uygulanan ön yasaklılık nedeniyle bu süreçte yapılan ihalelere katılamadığı, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uymama durumu mücbir sebepten kaynaklandığından hakkında ön yasaklama kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

BOTAŞ Genel Müdürlüğü Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğünce (Ceyhan) 05/07/2017 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ''R/L İstasyonları Haberleşme Kuleleri Bakım ve Onarım İşi'' ihalesinin davacı şirketin uhdesinde kalması üzerine 31/07/2017 tarihinde sözleşme imzalanmış, sözleşmeye göre 500 günlük işin bitim tarihi 20/12/2018 olarak belirlenmiştir.

Davacının onaylanan iş programının gerisinde kaldığı tespit edildiğinden 19/10/2017 ve 18/07/2018 tarihlerinde iş programına riayet edilmesi ve işin sözleşmede belirtilen süre içerisinde bitirilmesi hususu ihtaren bildirilmiştir. Bu ihtarlara rağmen iş yerlerinde herhangi bir hazırlık yapılmadığı ve yeterli tedbirlerin alınmadığı tespit edilerek, projenin sözleşme süresinde tamamlanabilmesi için gerekli işlemlerin yapılması hususunda 10 (on) gün içerisinde harekete geçilmesi gerektiği, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği son olarak ... tarih ve ... sayılı yazı ile ihtar edilmiştir.

Ancak, 26/09/2018 tarihinden itibaren konkordato sürecine giren davacı tarafından 15/03/2019 tarihli dilekçeyle 4735 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında sözleşmenin tasfiyesi talep edilmiştir. Bu talebin Hazine ve Maliye Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı işlemi ile olumsuz karşılanması üzerine taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edilmesi, kesin teminatının gelir kaydedilmesi, yine aynı Kanun'un 25/f maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan davacı hakkında 26. madde uyarınca yasaklama işlemlerine başlanmasına yönelik 23/09/2019 tarih ve 305 sayılı Olur alınmıştır.

Davalı tarafından, sözleşmenin feshedildiği ... tarih ve ... sayılı işlemle davacıya bildirilmiş, akabinde davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işleme kadar şirketlerince yapılacak ihalelere katılmasının yasaklanmasına yönelik ön yasaklama işlemi tesis edilmiştir. Anılan işlemin iptali istemiyle de bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmış.

14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; aynı maddenin 6. fıkrasında, maddede belirtilen hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi hâlinde de davanın her safhasında 15. madde hükmünün uygulanacağı.

15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4735 sayılı Kanun'un "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. ...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdari işlemler, idari makamların kamu gücü ve kudreti kullanarak idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.

Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olması gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler, idarelerin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, ayrıca başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya çeşitli hukukî sonuçlar doğurmak suretiyle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemlerdir.

4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde, ihale sözleşmesinin uygulanması sırasında anılan Kanun'un 25. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, haklarında alınacak olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idarece yapılacak ihalelere katılamayacağı kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davalı tarafından davacının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyerek 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespitinden hareketle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca yasaklama işlemlerine başlanmasına yönelik Olur alındığı ve davacının ihalelere katılmaktan yasaklanması için yasal işlemlerin başlatılması hususunda bilgi ve belgelerin 14/01/2020 tarihli yazı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına gönderildiği,

anılan Bakanlığın 20/02/2020 tarih ve E.3335 sayılı işlemiyle de davacının 1 (bir) yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklamasına karar verildiği, bu kararın 29/02/2020 tarih ve 31054 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, yasaklama kararının yürürlüğe girmesine kadar davalı tarafından davacı şirket hakkında dava konusu ön yasaklama kararının alındığı, davacı tarafından, yasaklama işlemlerine başlanmasına yönelik işlem sonrasında davalı idarece yapılan ihalelere katılıp katılamayacağının ve hakkında bir yasaklılık kararı olup olmadığının sorulduğu, ancak bu başvurulara herhangi bir cevap verilmediği,

davacının, davalı tarafından uygulanan ön yasaklılık kararı nedeniyle 02/12/2019 tarihinde yapılan ... ihale kayıt numaralı "60 Evler Lojmanlarının Güçlendirilmesi ve Bakım Onarımı" ile 17/01/2020 tarihinde yapılan 2019/708151 ihale kayıt numaralı "R/L İstasyonları Haberleşme Kuleleri Bakım ve Onarımı Eksikliklerinin Tamamlanması" ihalelerine katılamadığı, bu nedenle söz konusu ön yasaklılık kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı tarafından ise davacı hakkında herhangi bir yasaklılık kararı alınmadığı, davacının ihaleden yasaklanmasını gerektiren fiillerin tespit edilerek yasaklama işlemlerinin başlatıldığı 23/06/2019 tarihinden yasaklama kararının yürürlüğe girdiği 29/02/2020 tarihine kadar idarelerince yapılacak ihalelere iştirak ettirilmemesinin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 3. fıkrasında yer alan emredici kural gereği olduğu ileri sürülmüştür.

Her ne kadar davacı tarafından, ihalelere katılmasına engel oluşturan idarece tesis edilmiş ön yasaklılık kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmış ise de, anılan işlemin davacının 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kural uyarınca, 4735 sayılı Kanun'un 25/f maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespiti üzerine 23/06/2019 tarihinden yasaklama kararının yürürlüğe girdiği 29/02/2020 tarihine kadar davalı idarece yapılacak ihalelere katılamayacağı hususuna ilişkin olduğu, başka bir anlatımla davacının bahse konu ihalelere katılmasının anılan kanun hükmü uyarınca mümkün olmadığı,

bu bağlamda davacının herhangi bir ihaleye katılmasının yasak olduğu yönünde idarece tesis edilmiş kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem bulunmadığından, davanın esasının incelenmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, idarece tesis edilmiş idari davaya konu olabilecek kesin ve icraî bir işlem bulunmadığından, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, esasın incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.