Danıştay 13. Daire E.2023/262 K.2023/427

Dava konusu istem: Mülkiyeti mazbut ... Vakfına ait ve davalı idarece tasarruf edilen Bursa ili, Osmangazi ilçesi, ... Mahallesinde bulunan tapunun ... ada, ... parsel sayısında kayıtlı "..." vasıflı taşınmazın 20/01/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan kiralama ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu taşınmaz ile ilgili alınan 11/11/2021 tarihli Komisyon Kararı'nda; "... taşınmazın atıl kaldığı, taşınmazın eski eser tescilli olması ve ticari olarak başka amaç ve fonksiyon verilmek suretiyle değerlendirilmesinin uygun olmaması nedeniyle yıpranarak onarım ihtiyacı doğacağı ve bununla birlikte ticari faaliyete konu olamamasından dolayı kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmediği..." belirtilerek taşınmazın 10 yıl süreyle 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesine göre kiralama ihalesine çıkılmasına,

kararın Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne arz edilmesine ve anılan kararın Bölge Müdürlüğü Makam Onayına sunulmasına karar verildiği.

2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesi uyarınca gerçekleştirilen kiralama ihalesinde, yukarıda yer verilen 11/11/2021 tarihli Komisyon Kararı'nda da belirtildiği üzere ihalenin niteliği itibarıyla 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinde aranan kullanışlarının özelliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesinin uygun görülmemesi şartlarının gerçekleştiği, başka bir anlatımla, dava konusu taşınmazın kullanış özelliğinden dolayı ihalenin kapalı veya açık teklif usûlleriyle gerçekleştirilemeyeceğinin davalı idarece somut gerekçelerle ortaya konulduğu,

restorasyon veya onarım karşılığı olmayan dava konusu taşınmazın kiralanması işlemine yönelik ihalenin niteliği itibarıyla 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesine göre pazarlık usûlü ile yapılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesini gerektiren bir durumun bulunmadığı, 2886 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, ihalede 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesinin uygulanmasının da mümkün olmadığı, davalı idarece ihalenin ilan edilmediği, ihaleye katılanların irtibatlı kimseler olduğu, taşınmazın düşük bir bedelle kiralandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Bursa ili, Osmangazi ilçesi, ... Mahallesinde bulunan tapunun ... ada, ... parsel sayısında kayıtlı "..." vasıflı taşınmazın mülkiyeti mazbut ... Vakfına ait olup, davalı idarece tasarruf edilmektedir.

Eski eser tescilli yapı Osmangazi Belediyesi tarafından onarım karşılığı kiralama yöntemi ile restore edilmiş ve Osmangazi Belediyesi dava konusu taşınmazda 30/01/2001-31/12/2020 döneminde kiracı olarak bulunmuştur.

Osmangazi Belediyesi'nin 31/12/2020 tarihinde kiracılık sıfatının sona ermesi üzerine dava konusu taşınmaz Bursa İl Müftüğü'ne kiraya verilmiştir.

Bursa İl Müftülüğü'nün 04/11/2021 tarihli yazıları ile dava konusu taşınmazda faaliyet gösterilemediğinden kira sözleşmesinin sonlandırılması talep edilmesi üzerine, 11/11/2021 tarihli Komisyon Kararı ile dava konusu taşınmazın 10 yıl süreyle 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesine göre kiralama ihalesine çıkarılmasına karar verilmiş ve anılan Komisyon Kararı Bölge Müdürlüğü Olur'u ile uygun bulunmuştur.

11/11/2021 tarihli Komisyon Kararı'nın Bakanlık Makamına sunulması üzerine, 09/12/2021 tarihli Bakan Olur'u ile dava konusu taşınmazın 10 yıl süreyle 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesine göre kiralama ihalesine çıkarılmasına onay verilmiş ve Vakıflar Genel Müdürlüğü Bursa Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nün 18/01/2022 tarihli ihale onay belgesinde de ihalenin 20/01/2022 tarihinde yapılacağı belirtilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile 20/01/2022 tarihinde yapılan kiralama ihalesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.

Birinci fıkrada sayılan daire ve idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile özel kanunlarla veya özel kanunların vermiş olduğu yetkiyle kurulmuş bulunan fonların yukarıda belirtilen işlerinin nasıl yapılacağı Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilir.". "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. (...)".

"İhale usullerinin neler olduğu" başlıklı 35. maddesinde, "Bu Kanunun 1. maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır: a) Kapalı teklif usulü, b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü, c) Açık teklif usulü, d) Pazarlık usulü, e) Yarışma usulü. İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir.".

"İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36. maddesinde, "Bu Kanun'un 1. maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. Ancak, 44. maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45. maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51. maddede sayılan işler pazarlık, 52. maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.".

"Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinde, "Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir; a) Yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dâhil) ve nitelikleri itibarıyla her yıl Genel Bütçe Kanunu'nda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen, bu Kanun'un 1. maddesinde gösterilen işler, ... g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması,

trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, (...)" kurallarına yer verilmiştir.

5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun ''Kiralama" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında, "Genel Müdürlüğe ve mazbut vakıflara ait taşınmazların kira süresi azami üç yıldır. Ancak bu süre Genel Müdürlüğün bağlı olduğu Bakanın onayı ile on yıla kadar belirlenebilir. Ayrıca onarım veya inşa karşılığı kiralamalarda; onarım ve inşa bedeli göz önüne alınarak kira süresi Genel Müdürün onayı ile yirmi yıla, Meclis kararı ile kırk dokuz yıla kadar tespit edilebilir."; "Muafiyet ve istisnalar" başlıklı 77. maddesinin beşinci fıkrasında, "Vakıf kültür varlıklarının, restorasyon veya onarım karşılığı kiralama işlemleri, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tâbi değildir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2886 sayılı Kanun'da pazarlık usulünün ihale usulleri arasında sayılmasına karşın, anılan Kanun'un 51. maddesinde pazarlık usulü ile yapılacak işler yönünden kıstaslar getirilerek aynı maddesinin (g) bendinde Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında bu bent hükmünün uygulanacağı öngörülmüş olup, Devletin özel mülkiyetindeki taşınmazları dışındaki taşınır ve taşınmazların bu madde dayanak alınarak kiralanması mümkün değildir.

Dosyanın incelenmesinden, Bursa ili, Osmangazi ilçesi, ... Mahallesinde bulunan tapunun ... ada, ... parsel sayısında kayıtlı "..." vasıflı ihale konusu taşınmazın mülkiyetinin mazbut ... Vakfına ait olduğu ve taşınmazın vakıf malı hüviyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale yapılabilmesi için, ihaleye çıkarılan taşınmazın "Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması" gerektiği hâlde, ihaleye konu taşınmazın vakıf malı olduğu dikkate alındığında, ihale konusu taşınmazın 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkarılmak suretiyle kiraya verilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, mülkiyeti mazbut ... Vakfına ait, Bursa ili, Osmangazi ilçesi, ... Mahallesinde bulunan tapunun ... ada, ... parsel sayısında kayıtlı "... " vasıflı taşınmazın kiraya verilmesi amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, genel bütçeye dâhil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği.

"Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usulüyle yapılabileceği kurala bağlanmış;

(h) bendinde, "Hazinenin veya Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki" ibaresine. 74. maddesinde ise, "Hazinenin özel mülkiyetindeki" ibaresine yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, Kanun'un tüm hükümlerinin, Kanun kapsamındaki tüm idareleri kapsadığı, kanun koyucunun "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramını geniş anlamda kullandığı, nitekim Kanun'un 51. maddenin (h) bendinde açıkça "Hazinenin veya Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün mülkiyetinde" kavramının, 74. maddesinde, "Hazinenin özel mülkiyetindeki" kavramının kullanıldığı, bilinçli bir şekilde münhasıran Hazine'nin mülkiyetindeki yerlere ilişkin hükümlerde "Hazinenin mülkiyetindeki" kavramının, genel bir hüküm olan 51/g maddesinde ise, daha geniş anlama sahip olan "Devletin özel mülkiyetindeki" kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendinin yalnızca Hazine'nin mülkiyetindeki malları kapsadığı şeklinde yorumlanamayacağı, ayrıca (g) bendindeki "idarelere yararlı olması" ibaresinden de bu bendin Kanun kapsamındaki tüm idarelerin mallarını kapsadığı; kaldı ki amaçsal bir yorum yapıldığında da "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" kavramının geniş yorumlanmasının kanun koyucunun amacına daha uygun düşeceği, aksi bir yorum için herhangi bir neden de bulunmadığı değerlendirildiğinden, bu Kanun kapsamında olduğu tartışmasız olan, mülkiyeti mazbut ...

Vakfına ait bulunan ihale konusu taşınmazın, Kanun'un 51. maddesinin (g) bendinde belirtilen "Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar" niteliğinde olduğu ve davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün Kanun'un 51. maddesinin (g) bendinde belirtilen şartların varlığı hâlinde bu bent kapsamında ihaleye çıkmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.