Danıştay 13. Daire E.2023/2859 K.2024/1480

Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce (BUSKİ) 07/11/2022 tarihinde açık ihale usûlü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “BUSKİ İçmesuyu - Atıksu Arıtma Tesisleri ve Çamur Yakma Tesisi İşletme - Bakım Hizmetleri Alımı İşi (Arıtma-9)” ihalesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 22/02/2023 tarih ve 2023/UH.II-406 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, 25/11/2022 tarihli İhale Komisyonu kararı ile davacı şirkete ait teklifin “sunulan teknolojik ürün deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı;

İhale konusu işin, idare bünyesinde bulunan içmesuyu ve atıksu arıtma tesislerinin ve çamur yakma tesisinin işletilmesi ve bakımı hizmetleri olduğu, iş deneyiminin tevsiki amacıyla istenilen iş deneyim belgesinin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer işe uygun olması gerektiğinin mevzuatta açıkça düzenlendiği, ihalede, kentsel/evsel atıksu arıtma tesisi veya endüstriyel atıksu arıtma tesisi veya içme suyu arıtma tesisi veya atıksu arıtma çamur bertaraf tesisi işletmelerinden herhangi birini işletmiş olmanın ayrı ayrı benzer iş olarak belirlendiği;

Davacı tarafından ... tarih ve "..." belge numaralı teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulduğu, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Teknoloji Geliştirme Bölgesi'nde gerçekleştirilen projenin adının "Yeni Nesil Bina Ve Endüstriyel Alanların Genel Bakım, Onarım Ve Temizlik Faaliyetleri İçin Uygulamalı İşletme Ve Personel Organizasyonu Hizmet Yönetimi Sistemi", projenin ticari adının ise "İçme Suyu Arıtma Ve Terfi Tesisleri Ve Atıksu Arıtma Ve Uzaklaştırma Tesislerinin Bakım Onarım Ve İşletilmesi İçin Hizmet Alım Yönetim Sistemi Yazılımı" olarak belirtildiği;

Anılan teknolojik ürün deneyim belgesinin ihale konusu işe veya benzer işe uygun olup olmadığının tespiti amacıyla davalı idarece teknik görüş istenilmesi üzerine Erciyes Üniversitesi Mühendislik Fakültesi, Mekatronik Mühendisliği bölüm başkanı tarafından düzenlenen 06/02/2023 tarihli teknik görüş raporunda özetle; "a) ... Netice itibarıyla, içme suyu-atık su arıtma tesisleri ve çamur yakma tesisi gibi sistemlerde, klasik arıtma tesislerindeki dezavantajları ortadan kaldırabilecek özellikte, sistemin temel bileşenlerini teşkil edebilecek bütün sistemi dikkate aldığımızda %30 düzeyinde yazılım desteği kullanılması gerekir. Bunun yanında, kullanılacak yazılım, hazır paket program niteliğinde olacağından, sadece parametreler değiştirileceğinden Ar-Ge sistematiği çok zayıftır. ...

b) ... Netice itibarıyla, firmanın personel ve gerçekleştirdiği projeler dikkate alındığında, daha çok yazılım yoğun projeler yapabileceği kanaatine varılmıştır. Arıtma ve Çamur yakma tesislerinde, otomasyon, sensör teknolojisi, proses kontrol ve mekatronik sistemler konusunda uzmanlaşmış mühendisler tarafından SCADA yazılımının sisteme entegrasyonu gerçekleştirilebilir. Bundan dolayı, firmanın sadece yazılım desteği dışında, proje kapsamında her hangi bir ölçekte atık su arıtma veya içme suyu arıtma faaliyeti gerçekleştiremeyeceği belirgindir. ...

c) ... Netice itibarıyla, yukarıda da detaylandırıldığı gibi, sistem birçok alt modülden ve temel elemanlardan oluşmaktadır. Firmanın daha çok Ar-Ge niteliği olmayan küçük ölçekli bina otomasyonu ve yönetimi konusunda destek veren yazılım ağırlıklı nitelikte proje yaptığı belirgindir.

İçme suyu ve atık su arıtma tesisi, proje konusu Şekil 3’de bir örneği görüleceği gibi disiplinler arası bir proje personeli profili ve temel alt modüllerden oluşan yapı ile gerçekleştirilecek projedir. Firmanın, bu sisteme SCADA paket programının ve Otomasyon olarak entegrasyonu konusunda proje ve personel yeterliliği açısından, deneyimi çok sınırlıdır..

Sunulan proje, özellikle, Kimya Mühendisi, Mekatronik Mühendisi, Elektrik- Elektronik Mühendisi, Otomasyon Mühendisi profiline sahip proje ekibi gereksinimi gerektiren bir proje niteliğindedir.

Yukarıda da tanımlanan Endüstriyel Otomasyon tanımından da anlaşılacağı gibi, belirlenen nitelikte ve uzmanlık alanına sahip firma profili yapısına sahip olmadığından dolayı, söz konusu projeyi yapan firmanın, ihale konusu işte deneyim sahibi olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.” şeklinde görüş belirtildiği;

Bu durumda, ihale konusu işin “BUSKİ içmesuyu - atıksu arıtma tesisleri ve çamur yakma tesisi işletme - bakım hizmetleri” olduğu, benzer işin ise “kentsel/evsel atıksu arıtma tesisi veya endüstriyel atıksu arıtma tesisi veya içme suyu arıtma tesisi veya atıksu arıtma çamur bertaraf tesisi işletmelerinden herhangi birini işletmiş olmak” şeklinde belirlendiği,

uyuşmazlığa konu ihalede, davacı tarafından iş deneyimini göstermek amacıyla sunulan “İçme Suyu Arıtma ve Terfi Tesisleri ve Atıksu Arıtma ve Uzaklaştırma Tesislerinin Bakım Onarım ve İşletilmesi İçin Hizmet Alım Yönetim Sistemi Yazılımı” ürününe ilişkin teknolojik ürün deneyim belgesinin sadece yazılıma yönelik olması ve firma yapısının ihale konusu işi yapabilecek düzeyde olmadığı, bu kapsamda davacı tarafından sunulan teknolojik ürün deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, teknolojik ürün deneyim belgelerinin ar-ge ve yenilik projeleri ile farklı destekler çerçevesinde projeler yürüten ve iş deneyimini gösteren belgelerinin bulunmaması nedeniyle ihalelere katılamayan isteklilerin ihalelere iştirakini sağlamak amacıyla ihdas edildiği, davalı idarece teknik görüş isteme yazısında yönlendirici sorulara yer verildiği, teknik görüşte ihalede sunulan belgesinin benzer işe uygun olup olmadığının değerlendirilmesinden daha çok şirketin personel yapısının tahlil edilerek sonuca ulaşılmaya çalışılmasının hukuka aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan şirket ile kendi teklifleri arasındaki 32.018.666,56-TL farkın kamu zararına sebebiyet verdiği, sunulan teknoloji ürün deneyim belgesi ile benzer işin birebir uyuştuğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Dairemizin 18/01/2024 tarihli ara kararı ile teknolojik ürün deneyim belgesine konu projenin gerçekleştirildiği İstanbul Medeniyet Üniversitesi'nden, "projenin salt yazılım işi olarak anılan tesislerin işletilmesine yazılım desteği sağlanmasına yönelik mi olduğu,

yoksa, ar-ge faaliyetine yönelik kısmı yazılım olmasına karşın bir bütün olarak anılan tesislerin işletilmesini kapsayıcı niteliği bulunup bulunulmadığı" sorulmuş, verilen cevapta, teknolojik ürün deneyim belgesine konu projenin, uyuşmazlık konusu ihalenin İdari Şartnamesi'nde benzer iş olarak belirlenen "kentsel/evsel atıksu arıtma tesisi veya endüstriyel atıksu arıtma tesisi veya içme suyu arıtma tesisi veya atıksu arıtma çamur bertaraf tesisi işletmelerinden herhangi birini işletmiş olmak" işlerini kapsayıcı niteliği bulunduğuna ilişkin bir ifade bulunmadığı,

bu niteliği haiz olduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge de sunulmadığı görülmüştür.

Bu nedenle, davacının, davalı idarece alınan teknik görüşün hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiasına itibar edilmemiştir. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.