Danıştay 13. Daire E.2023/3069 K.2024/942

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, "tesislerde ve marketlerde satılan ürünlere ilişkin eve servis hizmeti sunabilmek için motorlu ve araçlı kuryelik hizmeti alımı" faaliyetlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin mal ve hizmet alımlarında istisna talebinde bulunabilecek şirketler arasında bulunduğu, ancak davacı şirket tarafından istisna talep edilen motorlu ve araçlı kuryelik hizmeti alımı işinin, şirketlerinin ticari ve sınai faaliyetleri dışında genel nitelikteki hizmet alımına yönelik olduğu, ürün satımına yönelik hizmet ile doğrudan bir ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla istisna talep edilen motorlu ve araçlı kuryelik hizmet alımının istisna kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

davacı tarafından genel usuller işletilerek söz konusu hizmetin temin edilmesi gerektiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi.... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istisna talep edilen hizmet alımlarının şirketin ana sözleşmesinde yer alan faaliyet konularına ilişkin olduğu, sözleşmede belirtilen faaliyetlerin ticari hayatın gerekliliklerine uygun şekilde yerine getirilmesini sağlayabilmek amacıyla istisna talebinde bulunulduğu, esas sözleşmesinde yer alan amaçlar arasında açıkça otel, tatil köyü vb. sosyal tesislere ilişkin işlemler ile market işletmeciliğine ilişkin işlemlerin ticari faaliyet çerçevesinde sayıldığı, burada satışı yapılan ürünlerin müşterilere teslimi için kurye hizmeti alımının ana faaliyet konusunun ifası için gerekli olduğu,

özellikle pandemi süreci ile birlikte günümüzde birçok ticari işletmenin ürünlerinin müşteriye teslimi açısından kurye şirketlerinden destek aldığı, bu kurye şirketlerinin üretim yapan şirket faaliyetlerinin yerine getirilmesinde vazgeçilmez bir unsur olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin istisna talep ettiği motorlu ve araçlı kuryelik hizmeti alımı işinin şirketlerinin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaç olduğu beyan edilmiş ise de, anılan talebin hangi ürünün ne şekilde doğrudan üretimine konu olduğu hususunun açıklanmadığı, sadece pandemi döneminde bu ihtiyacın fark edildiğinden bahisle bu ihtiyaçların istisna kapsamına alınması gerektiğinin belirtildiği, ancak Kurum tarafından verilecek kararların belli bir döneme ilişkin olmadığı, kaldı ki pandemi sürecinin de tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de neredeyse sonlanmış olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karşıyaka Belediyesi'nin %96 hissesine sahip olduğu davacı şirket, ana sözleşmesinde faaliyet konuları arasında yer alan sosyal tesis işletmeciliği ve market işletmeciliği kapsamında gerçekleştirilecek ürün satışlarıyla ilgili evlere servis hizmeti sunabilmek amacıyla motorlu ve araçlı kurye hizmeti alımlarının 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle 09/12/2021 tarihinde davalı idareye başvurulmuştur.

Davacı şirketin başvurusu, istisna talebinde bulunulan hizmet alımlarının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 4.3.2.5. maddesine aykırı olduğu, davacı şirketin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde olmadığı, üretimde doğrudan ilişkili olmayan genel nitelikteki hizmet alımı olduğu gerekçesiyle ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Bunun üzerine, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler. ...

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler. ...".

"İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (g) bendinde "2'nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli ikitrilyon üçyüzmilyar Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 4.3.2.5. maddesinde, "İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması,

üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

25/02/2021 tarih ve 10275 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin davacı şirkete ilişkin kısmının "Amaç ve Konu" başlıklı 3. maddesinde, "... her türlü sosyal, kültürel ve eğitim tesisleri, ... Satış dükkanları, marketler vs. satış mekanları, tesisler, aş evleri, unlu mamuller ve ekmek fabrikaları açıp işletebilir, ..." faaliyetleri şirketin ana faaliyetleri arasında sayılmıştır.

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde gerçekleştirecekleri mal ve hizmet alımlarının belli bir meblağa kadar olanlarının, aynı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği'nin aktarılan maddesinde, daha çok mal ve hizmet üretimi veya üretim süreci ile ilgili mal ve hizmet alımlarına ilişkin düzenlemeler yapıldığı görülmekte olup, üretim süreci ile ilgisi bulunmayan salt ticari faaliyetlere yönelik istisna taleplerinin anılan Tebliğ düzenlemesi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan kuruluşların, ticarî faaliyetleri çerçevesinde ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları belli bir meblağa kadar olan mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendinde düzenlenen istisna kapsamında bulunduğu açıktır.

Bu itibarla, davacı şirketin ana sözleşmesinde yer alan faaliyet konuları arasında sosyal tesis işletmeciliği ve market işletmeciliğinin de bulunduğu dikkate alındığında, davacı şirket tarafından,

söz konusu hizmetler kapsamında gerçekleştirilecek olan hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle yapılan başvuruda sosyal tesis işletmeciliği başlığı altında yer verilen "tesislerde satılan ürünlere ilişkin eve servis hizmeti sunabilmek için motorlu ve araçlı kuryelik hizmeti alımı" ve market işletmeciliği başlığı altında yer verilen "marketlerde satılan ürünlere ilişkin eve servis hizmeti sunabilmek için motorlu ve araçlı kuryelik hizmeti alımı" iş kalemlerinin davacı şirketin ticarî faaliyetleri çerçevesinde ana faaliyetleri arasında yer alan sosyal tesis işletmeciliği ve

market işletmeciliğine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacağı hizmet alımları kapsamında bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.