Danıştay 13. Daire E.2023/3164 K.2023/4775

2. ...Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’nca, 29/04/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen, ...ihale kayıt numaralı "İstanbul Atatürk Havalimanı Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce, ...İdare Mahkemesi kararının Dairemizin 04/04/2023 tarih ve E:2023/417, K:2023/1605 sayılı kararıyla yetki yönünden bozulması üzerine verilen kararda.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınacağı, diğer ihale usullerinin anılan Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılacağı, idarelerin, ihaleyi pazarlık usulü ile yapabilmesi için, doğal afet, salgın hastalık,

can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin gerektiği,

İstanbul Havalimanı’nın faaliyete geçmesi ile birlikte Atatürk Havalimanı’nın doğu-batı pistlerinin mevcut hâliyle hizmet vermeye devam ettiği, kuzey-güney pistlerinin ise atıl duruma geldiği, uyuşmazlığa konu millet bahçesi projesinin de atıl pistlerin bulunduğu alanda yapılacak olduğu, öte yandan, ihalenin 68.510,16 m²'lik inşaat alanında konvansiyonel kalıp sistemiyle sosyal donatı inşaatları ve 1.970.000,00 m²'lik alanında millet bahçesi genel altyapı, peyzaj düzenlemesi ve rekreasyon alanı yapımı işlerini kapsadığı ve yapım tekniği açısından özellik arz ettiği anlaşıldığından, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararınının gerekçesinin yetersiz olduğu, dava konusu ihaleye konu yapım işlerinin hangi nedenle yapım tekniği açısından özellik arz ettiğinin belirtilmediği, zira ihale konusu yapım işlerinin özellik arz eden işlerden olmadığı, dava konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde aranan şartların mevcut olmadığı, Mahkemece ihaleye konu işlerin ivedi olup olmadığının incelemesinin yapılmadığı, ayrıca 4734 sayılı Kanun'un 62/c maddesine aykırı olarak ihale konusu yapım işinin yapılacağı alanda plan değişikliği yapılmadan ihaleye çıkıldığı,

bununla birlikte bu alana ilişkin 31/05/2022 onay tarihli İstanbul ili Bakırköy ve Küçükçekmece ilçeleri Atatürk Havalimanı Millet Bahçesi ve Yakın Çevresine ilişkin 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı Değişikliği ile 1/1000 ölçekli Uygulama İmar Planı Değişikliğinin iptali istemiyle taraflarınca ...İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasına kayden ikame edilen dava dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda söz konusu değişikliklerin şehircilik ilkelerine, yerleşmenin gelecekteki ihtiyaçlarına, planlama tekniklerine uygun olmadığı ve kamu yararı gözetilmediği yönünde tespitlere yer verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından, davanın reddi yönünde verilen İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların da 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen temyiz sebeplerinden hiç birine uymadığı, temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği,

Davalı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından, usule ilişkin olarak davacının dava ehliyeti bulunmadığı, esasa ilişkin olarak; dava konusu ihale işleminin, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata uygun bir şekilde gerçekleştirildiği, projenin ivedilikle tamamlanması gerekliliği ile projenin mimari tasarım ve teknik özellikleri itibariyle yapım tekniği açısından özellik arz eden proje vasfında olması nedeniyle ihalenin 4374 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ivedi olarak yapılmasına idarenin bağlı bulunduğu Bakanlık Makamından alınan 13/04/2022 tarih ve 221386 sayılı Olur ile karar verildiği,

mezkûr proje yapım tekniği olarak; planlanan Millet bahçesi içerisinde çok çeşitli işlevlere sahip yapıların yer aldığı, mimari tasarım açısından özellik arz eden külliye yapılarının çok çeşitli yapım tekniklerini içerdiği, geniş açıklığa sahip “Sergi” yapısı üzerinde yer alan ışıklığın uygulanmasının, nitelikli bir mühendislik ve imalat kalitesi gerektirdiği, cephede yer alan yığma taş detaylarının yanısıra, mekanik montaj küfeki taşı kaplamaları ve prekast modüler yapı elemanlarının da özenle yapılması gereken imalatlar olduğu,

cephelerde yer alan taş işçiliği üzerine uygulanacak el işçiliği ile üretilen seramiklerin sanatsal tasarımlar barındırdığı, nitekim yapım tekniği açısından özellik arz eden proje vasfında bulunan yatırımın, projenin hacim ve büyüklüğü, mahal listesi çeşitliliği, mimarlık-kentsel tasarım ve peyzaj mimarlığı teknolojilerinin bir arada yer alması, projede nitelikli uygulanacak detayların bulunması, farklı imalatların aynı anda birlikte yapılmasının zorunluluğu, bazı ithal malzeme ürünlerin bulunması, bu detayların hassas ve nitelikli bir işçilik gerektirmesi,

işin ehli ve tecrübeli kişilerce yapılması gerekliliği ve tüm bu unsurların mevcut havalimanı alanında mevcut alanda açık pist ve uçuş kontrol merkezi bulunması, askeri alan ve devlet konuk evinin yer almasından mütevellit imalat sırasında özel tedbirlerin alınması ve ilgili Bakanlıklar, Devlet Hava Meydanları, hava yolu şirketleri gibi çok farklı kurumlarla koordinasyon gerektirmesi nedenleriyle özel güvenlik tedbirleri ile birlikte projenin yapılabilirlik şartları da değerlendirildiğinde esasen yapım süresinin 720 günü aşkın olarak belirlenmesi gerekirken,

işin ivedilikle de tamamlanması zorunluluğu nedeniyle yapım süresinin 360 gün olarak belirlenerek 4734 sayılı Kanun'da öngörülen ivedilik şartının da sağlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın 13/04/2022 tarih ve 221386 sayılı Oluru ile İstanbul Atatürk Havalimanı Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatı İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi ihalesinin 4374 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile yapılmasına karar verilmesi üzerine 13/04/2022 tarih ve 221394 sayılı Bakanlık onayına istinaden sekiz firmadan teklif istenilmiş, teklif istenilen firmaların tamamı ihale dökumanını indirmiş, altı firma tarafından teklif verilmiş,

29/04/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda en uygun teklifi veren ...İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. üzerinde ihale bırakılmış ve anılan şirketle sözleşme imzalanmış, bunun üzerine davacı tarafından pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: ... b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. ... (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden, İstanbul Atatürk Havalimanı Millet Bahçesi Projesi, Cumhurbaşkanlığı Makamı tarafından 03/08/2018 tarihinde kamuoyunun bilgisine sunulan "Birinci 100 Günlük İcraat Programı" çerçevesinde ilan edilen Millet Bahçelerinin 81 İlde yaygınlaştırılmasına yönelik görev kapsamında 14/01/2019 tarihli ve 11837 sayılı Bakanlık Makamı Olur'u ile ilan edilen Millet Bahçeleri'nden olduğu ve aynı Olur ile söz konusu bahçelere yönelik plan-proje veya yapım işlerinin de Olur eki listede tanımlı İdarelerce yürülülmesi gerektiğinin ifade edildiği,

bu kapsamda projelendirme çalışmaları Emlak Konut GYO A.Ş. tarafından tamamlanmış olan Alatürk Havalimanı Millet Bahçesinin yapımına ilişkin iş ve işlemlerin TOKİ Başkanlığınca yürütüldüğü, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Makamından alınan 13/04/2022 tarih ve 221386 sayılı Olur'da, "... Mezkür proje yapım tekniği olarak; planlanan Millet bahçesi içerisinde çok çeşitli işlevlere sahip yapılar yer almaktadır.

Mimari tasarım açısından özellik arz eden Külliye yapıları, çok çeşitli yapım tekniklerini içermektedir. Geniş açıklığa sahip “Sergi” yapısı üzerinde yer alan ışıklığın uygulanması, nitelikli bir mühendislik ve imalat kalitesi gerektirmektedir.

Cephede yer alan yığma taş detaylarının yanısıra, mekanik montaj küfeki taşı kaplamaları ve prekast modüler yapı elemanları da özenle yapılması gereken imalatlar olup, cephelerde yer alan taş işçiliği üzerine uygulanacak el işçiliği ile üretilen seramikler sanatsal tasarımlar barındırmaktadır.

... İstanbul Atatürk Havalimanı Millet Bahçesi konsepti dikkate alındığında, Ülkemizin en büyük şehri ve stratejik öneme sahip İstanbul'a ait sembol bir park alanı tasarımı için değişen ve gelişen şehircilik anlayışı ile örtüşen projede; mimarlık, kentsel tasarım ve peyzaj mimarlığı teknolojilerinin bir arada yer alması ve farklı imalatların aynı anda birlikte yapılmasının zorunluluğu, yukarıda açıklanan detaylar, uygulama esasları ve gerekçeler ile projenin, yapım tekniği açısından özellik arz eden proje kapsamında olduğu değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda söz konusu “İstanbul Atatürk Havalimanı Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesi Ek'de yer alan Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının talebi doğrultusunda “ivedilik arz ettiği” gibi yukarıda izah edilen gerekçelerle de “yapım tekniği açısından özellik arz eden” proje vasfında bulunmaktadır.

Bu bakımdan mezkür işin ihale ve yapım sürecinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekeceğinden projenin hacim-büyüklüğü ve özellik arz eden imalatları gereği normal şartlar altında yapım süresinin 730 günü civarında olması gerekirken ilgili Bakanlığın talebi ve mezkür projenin Cumhurbaşkanlığı Makamı tarafından duyurulması nedeniyle kent kullanıcıları ve kamuoyunda projenin tamamlanmasına dair beklentiye neden olduğu bu bahisle acil tamamlanması gerekliliğiyle yapım süresinin 365 gün olarak belirlenerek Kanunda öngörülen ivedilik şartı ile bağdaştırılması öngörülmüştür. ..." şeklinde yer verilen gerekçelerden ihalenin pazarlık usulü ile

yapılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un ilk şeklinde, Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şeklinde düzenlenmişken,

16/05/2018 tarihinde kabul edilen 7144 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “beklenmeyen veya” ibaresinden sonra gelmek üzere “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut” ibaresi eklenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine 7144 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen değişikliğin gerekçesi, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin (b) bendinde yer alan “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmü yoruma açık olup, değişiklik ile uygulamaya netlik kazandırılması amaçlanmıştır." şeklinde açıklanmıştır.

Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan ve Kanun'daki diğer şartlardan bağımsız olarak aranan "ivedilik" şartı, ihale konusunun niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarda ihale konusu işin bir an önce bitirilmesine ya da mal veya hizmetin hızlıca temin edilmesinin sağlanmasına yöneliktir.

Bu bakımdan pazarlık usûlü ile ulaşılmak istenen amaç kesintiye uğrayan idari faaliyetlerin ve kamu hizmetlerinin devamlılığının bir an önce sağlanmasıdır. Zira idare pazarlık usûlünde, temel ihale usûlünden ayrılarak, âni, beklenmeyen, yapım tekniği açısından özellik arz eden, can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedi olarak yapılması zorunlu olan bir işi hızlıca tamamlama ya da ivedi ihtiyaç duyduğu mal veya hizmeti alma yetkisini kullanabilmektedir.

Bu durumda, davalı idarelerce projenin ivedilikle tamamlanması gerekliliği ile projenin mimari tasarım ve teknik özellikleri itibariyle yapım tekniği açısından özellik arz eden proje vasfında olduğu savunulmakla birlikte, özü "Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi" olan işin hangi kısımlarının, hangi nedenlerle yapım tekniği açısından özellik arz ettiğinin teknik veri ve dokümanla ortaya konulamadığı, ihale kapsamında teklif istenilen firmaların tamamının yapı ve inşaat firmaları olduğu,

firmaların yapım tekniği açısından özellik arz eden bir proje için özel bir nitelik taşıması gerekliliği gibi şartların aranmadığı, dava konusu ihalenin Cumhurbaşkanlığı Makamı tarafından kamuoyunun bilgisine sunulan "Birinci 100 Günlük İcraat Programı" çerçevesinde ilan edilen bir iş olması dikkate alınarak ivedilikle tamamlanması gereken bir iş olarak nitelendirilmesinin ihale konusu işin ivedi olarak yapılmasına gerekçe olarak gösterilemeyeceği dikkate alındığında ihaleye konu iş yönünden 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ivedilik şartlarının bulunmadığı anlaşıldığından,

davaya konu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.