Danıştay 13. Daire E.2023/3279 K.2023/6135

Dava konusu istem: Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi'nce 05/07/2023 tarihinde açık ihale usûlüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Belediyemize Ait Elektrik Yüksek Gerilim (YG) Tesisleri (Trafo) İşletme Sorumluluğu ile Trafo ve Merkezlerinin Bakım Onarım İşi" ihalesine yönelik dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek başvurucu şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 17/07/2023 tarihli ihale komisyonu kararın ile dava dışı ... Elektrik Özel Sağlık ve İnşaat Ticaret Ltd. Şti.

(AKR) tarafından sunulan "1 kV üstü ve 1 kV altı tesisler için Serbest Mühendis ve Müşavir (SMM) Belgesi" ve "Elektrik Mühendisleri Odası tarafından verilen 'Elektrik YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetki Belgesi’nin" farklı firma ve şahsa ait olduğundan bahisle anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirket üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine teklifi değerlendirme dışı bırakılan dava dışı istekli AKR tarafından yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 07/08/2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Kurul tarafından söz konusu dava dışı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar alındığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından anılan işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı;

İlgili mevzuat ve uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname'nin değerlendirilmesinden, "1kV üstü ve 1kV altı tesisler için Serbest Mühendis ve Müşavir (SMM) Belgesi" ve "Elektrik Mühendisleri Odası tarafından verilen 'Elektrik YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetki Belgesi’nin" yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gerektiği, söz konusu belgeler ile ilgili beyanda bulunulmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olması öngörülen isteklilerden yeterlilik tablosunda beyan edilen belgelerin idareye sunulmasının istenileceği,

bu hususun ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği, öte yandan serbest müşavir mühendislerin Elektrik Mühendisleri Odası’na kayıt ve tescilini yaptırarak, ücreti karşılığında, kendi hesabına ya da kamu kurum ve kuruluşları dışında bir gerçek/tüzel kişi hesabına ücretli, sözleşmeli, ortak ve benzeri bir bağlantı içinde elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar, biyomedikal mühendisliği hizmetlerinden birini ya da birkaçını yapabileceği, bu bağlamda elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar,

biyomedikal mühendisliği hizmetlerinden birini ya da birkaçını yapacak olan isteklilerin kendi bünyelerinde "1 kV üstü ve 1 kV altı tesisler için Serbest Mühendis Ve Müşavir (SMM) Belgesi"ne sahip mühendisin bulunmaması durumunda, SMM belgesine sahip ücretli veya sözleşmeli mühendis çalıştırmak suretiyle ihale konusu işin gerçekleştirilebileceği, işletme sorumluluğunun işletmelerde tam gün ve tam yıl esasına göre çalışan belge sahibi mühendisler tarafından üstlenileceği,

işletmelerde yeterli ya da bu niteliklere sahip mühendisin bulunmaması durumunda bu hizmetin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından yıl sonuna kadar geçerli olmak üzere verilen "Elektrik YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetki Belgesi’nin" sahibi olan mühendisler tarafından Elektrik Mühendisleri Odası onaylı sözleşme ile de üstlenilebileceğinin anlaşıldığı;

Uyuşmazlıkta, dava dışı AKR tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun “Diğer Belgeler” satırında “YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetkilendirme Belgesi, Belge No:2007/6107”, “2023 I kV Üstü ve I kV Altı Tesisler SMM Belgesi, No: ...” beyanına yer verildiği, 10/07/2023 tarihinde EKAP üzerinden dava dışı şirketten bu hususu tevsik eden belgelerin sunulmasının istenildiği,

bunun üzerine dava dışı şirket tarafından SMM No’su ... olan S.A.A. adına düzenlenmiş, “Büronun unvanı: Redrose Mühendislik, Bağlantı Şekli: Kendi adına, Faaliyet Alanı: Mühendislik Hizmetleri” belgesi ile, Türkiye Elektrik Mühendisleri Odası tarafından verilmiş, Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri “2023 Elektrik 1 kV Üstü ve 1 kV Altı Tesisler Tescil Belgesi” ile Türkiye Elektrik Mühendisleri Odası tarafından verilmiş, belge numarası 2007/6107 olan, S.A.A. adına düzenlenmiş “YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetki Belgesi”nin sunulduğu;

Mevzuata göre dava dışı şirket bünyesinde gerekli niteliklere sahip mühendisin bulunmadığı durumda, bu belgelere sahip ücretli veya sözleşmeli mühendis çalıştırmak suretiyle işin gerçekleştirilebileceği, idari şartnamede istekliler tarafından Elektrik Mühendisleri Odası onaylı sözleşmenin beyan edilmesi ve teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediğinden söz konusu belgenin yeterlik kriteri olmadığı, ayrıca 10/07/2023 tarihinde EKAP üzerinden dava dışı şirkete gönderilen yazıda da Elektrik Mühendisleri Odası onaylı iş sözleşmesinin sunulmasının istenmediği anlaşıldığından, dava dışı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlığın esasını "1 kV üstü ve 1 kV altı tesisler için Serbest Mühendis ve Müşavir (SMM) Belgesi" ve "Elektrik Mühendisleri Odası tarafından verilen 'Elektrik YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetki Belgesi’nin" kimin adına düzenlenmesi gerektiğinden kaynaklandığı,

(söz konusu belgelerin bizzat istekli adına mı düzenlenmesi gerektiği yoksa istekli tarafından hizmet alınan kişilere ya da isteklilerin bünyesinde istihdam ettiği personele ait olmasının yeterli mi olduğu), ihale mevzuatı, ihale dokümanı ve işin niteliği birlikte dikkate alındığında başkası adına düzenlenmiş söz konusu belgelerin kabul edilemeyeceği, her ne kadar ihale dokümanında söz konusu belgelerin istekli adına düzenlenmesi gerektiği hususu açıkça düzenlenmemiş ise de anılan belgelerin yeterlik kriteri olarak düzenlendiği ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 26. maddesi,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 66. maddesi ve 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi birlikte değerlendirildiğinde ilgili belgelerin çalıştırılan personel adına düzenlenemeyeceği, hizmet alımlarında işin konusu ile hizmet sunucusu arasında doğrudan ve ayrılmaz bir bağlantı olduğundan istekli dışında başka bir gerçek/tüzel kişi adına düzenlenmiş bir yeterlik belgesinin sunulamayacağı,

elektrik mühendisliği meslek mevzuatının söz konusu belgelere ilişkin hizmetlerin tescilli bürolar dışındaki gerçek/tüzel kişiler tarafından başkası adına düzenlenmiş söz konusu belgelerle yürütülmesine izin vermediği, uyuşmazlığa konu işin münhasıran tescilli büro statüsündeki gerçek veya tüzel kişiler tarafından yürütülmesi gerektiği, işin mutlaka ve münhasıran serbest müşavir mühendis olan elektrik mühendisi tarafından yürütülebileceği, serbest müşavir mühendislerin de ya kendi hesabına çalışabileceği ya da gerçek//tüzel kişi hesabına ücretli, sözleşmeli,

ortak ve benzeri bir bağlantı içinde çalışabileceği ve tüzel kişinin de mutlaka tescilli büro olması gerektiği, dava dışı AKR tarafından sunulan belgelerden ise serbest müşavir mühendis belgesine sahip kişinin kendi adına çalıştığının anlaşıldığı ve anılan isteklinin tescilli büro olmadığı, zira odanın resmi internet sitesinde serbest mühendis müşavir büro tescil belgeli bürolar arasında yer almadığı, bu nedenle işbu ihaleye konu işi yürütmeye yetkili olmadığı, anılan isteklinin tescilli büro olduğu kabul edilse dahi belge sahibi kendi adına çalıştığından istekli ile sözleşmeli-ücretli olarak çalışmasının mümkün olmadığı,

Elektrik Mühendisleri Odası onaylı sözleşmenin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında ve tevsik edici belgelerin sunulmasına ilişkin yazıda bu hususla ilgili bir düzenleme yok ise bu yönde düzeltici işlem kararı alınması gerektiği, uyuşmazlık meslek mevzuatının uygulanmasından kaynaklandığından Elektrik Mühendisleri Odası'ndan bu konu hakkında bilgi alınması gerektiği, işbu ihaleye konu işin niteliği itibarıyla bu hizmetin yerine getirilmesi için ilgili meslek odası tarafından düzenlenmiş belgelerin yeterlik belgesi olarak belirlenmesi ve ilgili belgelerin isteklilerle ilişkilendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen gerekçelerle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının karşı oyda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, ihaleye konu işi gerçekleştirememesi emek ve zaman kaybına, kamunun mağduriyetine neden olacağından, isteklilerce, aranan yeterlik kriterleri çerçevesinde ihaleye konu işin yapılabileceğinin açıkça ortaya konulması gerektiği, bu yükümlülüğün isteklilere ait olduğu kuşkusuzdur. Bu kapsamda yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik edici belgeleri sunan isteklinin söz konusu belgeler ile arasındaki bağı ve hukuki ilişkiyi ortaya koyması, söz konusu belgelerin hiçbir tereddüde yol açmayacak nitelikte olması gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.1. maddesinin (ı) bendinde, "1 kV Üstü ve 1 kV Altı Tesisler İçin Serbest Mühendis ve Müşavir (SMM) Belgesi" ve Elektrik Mühendisleri Odası tarafından verilen "Elektrik YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetki Belgesi" yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi gereken belgeler arasında sayılmıştır.

Dava dışı ... Elektrik Özel Sağlık ve İnşaat Ticaret Ltd. Şti. (AKR) tarafından, Yeterlik Bilgileri Tablosu'nda beyan edilen bilgileri tevsik edici belge olarak, Sorgül Aytek Avşar adına düzenlenmiş, "Büronun Ünvanı: Redrose Mühendislik", "Bağlantı Şekli: Kendi adına" ifadelerinin yer aldığı "Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri 2023 Yılı 1 kV Üstü ve 1 kV Altı Tesisler Tescil Belgesi" ve yine Sorgül Aytek Avşar adına düzenlenmiş "YG Tesislerinde İşletme Sorumluluğu Yetkilendirme Belgesi" sunulmuştur.

Söz konusu belgelerin incelenmesinden, anılan şirketin üçüncü bir kişiye ait belgeleri tevsik edici belge olarak sunduğu, söz konusu belgeler ile arasındaki bağı ve hukuki ilişkiyi ortaya koymadığı, şirket çalışanı olmadığı anlaşılan ve üçüncü kişi durumunda bulunan Sorgül Aytek Avşar'ın şahsına ait belgelerin anılan şirket tarafından kullanılabileceğine dair beyan dilekçesinin ya da aralarında imzalanmış bir protokolün tevsik edilmediği, bu hâliyle üçüncü kişiye ait bulunan belgelerin o kişinin bilgisi ve rızası ile ihalede kullanılıp kullanılmadığının belli olmadığı anlaşıldığından, teklifinin farklı şirket ve şahsa ait belgeleri sunduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 17/07/2023 tarihli ihale komisyonu kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava dışı AKR tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek anılan şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 06/09/2023 tarih ve 2023/UH.II-1174 sayılı Kurul kararına karşı açılan davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ve hukuka aykırı olan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.