Danıştay 13. Daire E.2023/3352 K.2024/1019

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 05/08/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Derince Limanı D100 ve TEM Otoyolları Bağlantı Yolu Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; ihale konusu iş kapsamında 6 isteklinin ihaleye davet edildiği, 5 istekli tarafından geçerli teklif verildiği ve ihalenin yaklaşık maliyetin altında en düşük teklifi veren firmaya ihale edildiği, dava konusu yapım işinin.

D100 bağlantısında 1 adet üst geçit ve 1 adet alt geçit köprüsü, 1 adet DDY üst geçit köprüsü, TEM Otoyolu bağlantısında 1 adet üst geçit köprüsü, 1 adet TEM kavşak alt geçit köprüsü olmak üzere toplam 5 adet köprü olduğu, yapım yöntemi açısından özel teknik gerektirdiği, yapım tekniğiyle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine, ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartının dava konusu ihalede gerçekleştiği, ayrıca dava konusu ihaleye ilişkin yapım işinin devam eden çalışmalarla eş zamanlı olarak tamamlanmasında kamu yararı bulunduğu, Derince Limanı'nın mevcut güzergahta trafik yoğunluğunu arttırdığı,

artan trafik yoğunluğunun sebep olduğu zaman kaybı, yakıt israfı ve trafik güvenliği gibi hususlar dikkate alındığında, dava konusu yol yapım işinin ivedilikle tamamlanması gerektiği ve 4734 sayılı Kanun'da yer alan temel ilkelere uyulduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işin pazarlık usulüyle yapılmasını gerektiren bir durumun bulunmadığı, yapılacak köprülerin yapım tekniğini özel kılmadığı, can ve mal güvenliğini tehdit eden bir durumun da bulunmadığı, açık bir ihalede işin çok daha uygun bir fiyata ihale edilebileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının subjektif dava ehliyetinin bulunmadığı, yapılacak köprüler sebebiyle işin yapım tekniğinin özellik arz ettiği, can ve mal güvenliği açısından da işin ivedilik arz ettiği, ihalede rekabetin sağlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten, 19/12/2023 tarihli ara kararımıza verilen cevap ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 05/08/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ... ihale kayıt numaralı "Derince Limanı D100 ve TEM Otoyolları Bağlantı Yolu Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; 4. fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde; "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:" kuralına, (b) bendinde ise: "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kanun düzenlemeleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlleri olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle bu usûllerin uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 25/07/2022 tarihli Olur'unda, dava konusu ihalenin, projenin lojistik açısından arz ettiği önem, inşa edilecek 5 adet köprü, can ve mal güvenliği gerekçeleriyle 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre pazarlık usûlüyle yapıldığı belirtilmiştir.

19/12/2023 tarihli ara kararımızla davalı idareden; ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesini gerektiren hukuki ve teknik nedenlerin neler olduğu sorulmuş ve ihalenin ivedi yapılmaması hâlinde meydana gelecek risklerin ve zararların açıklanması ve yapım tekniği açısından özellik arz ettiği belirtilen hususlara ilişkin teknik bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenilmiştir.

Ara kararına verilen cevapta özetle; ihaleye konu karayolunun deniz taşımacılığının kara ve diğer ticaret yolları ile diğer ulaşım modlarına bağlantısını sağlayan sanayi sektörüne hammadde ve nihai ürünlerin taşınması açısından büyük önem arz ettiği; limana giriş çıkış yapan araçlar ve sıra bekleyen tırların oluşturduğu uzun kuyrukların trafik akışını kesintiye uğrattığı, trafik emniyetini, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürerek bir çok trafik kazasına neden olduğu, can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla ivedi olarak ihale edilmesi gerektiği; söz konusu işin yapımının uzmanlık ve özel teknikler kullanılmasını gerektirdiği belirtilerek ekte teknik bilgi ve belgeler gönderilmiştir.

Bu durumda, her ne kadar davalı idarece, yolun inşası aşamasında can ve mal kaybı tehlikesi oluşabileceği, yolun ivedilikle bitirilmesi gerektiği, ihale kapsamındaki işlerin yapımının uzmanlık ve özel teknikler kullanılmasını gerektirdiğinden bahisle ihalenin pazarlık usûlü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de, dosya içeriğinden ve 19/12/2023 tarihli ara kararımıza verilen cevaptan, davalı idarece can ve mal güvenliğini tehdit eden unsurlar ile yapım tekniğini özel kılan hususların neler olduğunun açıkça ortaya konulamadığı, dolayısı ile ihalenin pazarlık usulüyle yapılabilmesi için 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen şartların gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, anılan ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.