Danıştay 13. Daire E.2023/3418 K.2024/122

2. … Belediyesi VEKİLİ: Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALILAR YANINDA)

1. … İnşaat Sanayi Anonim Şirketi 2. … İnşaat Turizm ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Niksar Belediyesi'nce Sürdürülebilir Şehirler Projesi-II kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (c) bendi istisnası uyarınca 10/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Tokat-Niksar Merkez İçmesuyu Şebekesi Projesi Yapım İşi" ihalesinde 25/10/2023 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacının teklifinin başarısız bulunması üzerine yapılan itiraz başvurusunun reddine dair 08/06/2023 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava dosyasının, “davacı şirketin teklifinin yeterlilik kriterlerinden "4.2.b-spesifik inşaat ve sözleşme yönetimi deneyimi" şartını sağlamaması” yönüyle incelenmesinden;

4734 sayılı Kanun’da, ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceğinin ve iş ortaklığında ortakların iş sahibine karşı işin bütününden müteselsil sorumlu olduğunun, konsorsiyum da ise sadece uzmanlık alanlarına giren konular konusunda taahhüt altına girmiş olduklarından sorumluklarının da bu ölçüde sınırlı olduğunun, 4734 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ise birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabileceğinin, iş ortaklığını oluşturanların,

hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapacağının, iş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, anılan Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemelerin esas alınacağının, bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun açıkça belirtileceğinin düzenlendiği,

4734 sayılı Kanun’da uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'dan istisna tutulduğu,

iş ortaklığında ortakların iş sahibine karşı işin bütününden müteselsil sorumlu olduğuna ilişkin 4734 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik düzenlemelerinin işbu uyuşmazlıkta uygulanmayacağı, dış finansman ile yaptırılan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen uyuşmazlık konusu ihalenin, Dünya Bankası IPF Alıcıları İçin Satın Alma Düzenlemeleri uyarınca yapıldığı,

anılan mevzuatta, bir ortak girişimin uzun vadeli olarak kurulabileceğinin (belirli bir ihaleden bağımsız olarak) veya sadece belirli bir ihale için oluşturulabileceğinin, bir ortak girişimdeki tüm ortakların sözleşmenin tümü için müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağının düzenlendiği, ancak bu düzenleme ile yapılacak ihalelerdeki ortak girişim üyelerinin sorumluluğu hususunun düzenlendiği, geçmiş yıllarda ortak girişim neticesinde yapılan ve teklife eklenen yapım işlerine ilişkin sorumluluğun belirlenmesi hususunun düzenlenmediği;

Bu itibarla, Dünya Bankası IPF Alıcıları İçin Satın Alma Düzenlemelerinde ihale dokümanının; ön yeterlilik dokümanı, ön seçim dokümanı, teklife çağrı dokümanları, danışmanlık hizmetleri için teklife çağrı dokümanları, sözleşme formları ve zeyilnameler gibi belgeleri içereceğinin belirtildiği ve bu kapsamda uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak hazırlanan ihale dokümanının Değerlendirme ve Yeterlilik Kriterleri başlıklı 4.2.b-Spesifik İnşaat ve Sözleşme Yönetimi Deneyimi maddesinde, ortak girişim üyesinin benzer kanalizasyon, yağmursuyu,

içme suyu sözleşmelerini tatmin edici şekilde ve büyük ölçüde min. %80 tamamlamış olması ve teklif sahibinin ortak girişim üyesi olarak katıldığı sözleşmelerde sadece teklif sahibinin katılımındaki pay değerinin bu gereklilik açısından esas alınacağı düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenleme ile iş bitirmedeki ortaklığın, bir iş ortaklığı veya konsorsiyum olmasından bağımsız olarak değerlendirilerek, her ikisini de kapsayan ortak girişim şeklinde tanımlandığı ve sadece teklif sahibinin ortak girişime katılımdaki pay değerinin bu gereklilik açısından dikkate alınacağının açıkça belirtildiği,

davacının da ihale öncesinde ihale dokümanına ilişkin herhangi bir itirazı olmaksızın ihale katılmak suretiyle doküman düzenlemelerini kabul ettiği, Silvan İçme Suyu Temini Projesi Yapım İşine ait iş bitirme belgesinde sunulan işin toplam uzunluk değerinin davacı şirketin ortak girişimdeki pay değeri ile çarpılması neticesinde bulunan değerin, ihale dokümanında aranan şartı karşılamadığı;

Dava dosyasının, davacı şirketin teklifinin yeterlilik kriterlerinden "3.2-ortalama yıllık inşaat cirosu" şartını sağlamaması yönüyle değerlendirilmesinden;

Davacı şirket tarafından yeminli mali müşavire hazırlatılan özel amaçlı mali analiz ve ciro tespit raporunda, 2017-2018-2019-2020-2021 yıllarına ait ortalama yıllık inşaat cirosunun 12.144.166,59 ABD Doları olarak beyan edildiği, 2022 yılına ait ciro değerinin ise 30/06/2021 tarihli kura göre 8,6803 Türk Lirası üzerinden ABD Doları'na çevrilerek 26.706.798,29 ABD Doları olarak hesaplandığı,

teklif sahibinin parasal miktar bildirmesi gereken durumlarda her yıl için gereken yapım işleri cirosu veya mali verilerin ilgili takvim yılının 30 Haziran tarihinde açıklanan Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz alış kurundan ABD Dolarına çevrilmesi gerektiği, 2022 yılına ait ciro değerinin anılan dokümana aykırı şekilde Türk Lirasından ABD Dolarına çevrildiği, ihale komisyonunca yeniden yapılan hesaplamada 30/06/2022 tarihli kura göre 16,6614 Türk Lirası kuru üzerinden ABD Doları'na çevrilerek 13.913.778,03 ABD Doları olarak hesaplandığı,

düzeltme sonucu asgarî ortalama yıllık inşaat cirosu için istenen 10.000.000,00 ABD Doları kriterini karşılamadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, en avantajlı teklifi sunduğu, kamu zararına yol açıldığı, Silvan İçme Suyu Temini Projesi Yapım işinin kendisinin de yer aldığı iş ortaklığı tarafından yerine getirildiği, bu kapsamda yükleniciye karşı müteselsil olarak sorumlu olduğu, işin tamamına yönelik olarak denetim ve gözetimde bulunduğu, işin tamamından tecrübe elde ettiği, sadece parasal miktar yönünden iş ortaklığı pay oranına bakılabileceği, 2022 yılı verileri 2021 yılına dâhil edilerek hesaplama yapıldığı, ortalama yıllık inşaat cirosunun 12.144.166,59 ABD Doları olduğu, eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, diğer isteklilerin tekliflerinin incelenmediği, ihale uhdesinde kalan isteklinin iş deneyim belgesinin incelenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı İller Bankası Anonim Şirketi tarafından, davada husumetin sadece Niksar Belediyesi’ne yöneltilmesi gerektiği, ortak girişim üyesinin katılımdaki pay değerinin hesaplamada dikkate alınacağının ihale dokümanında düzenlendiği, davacının asgari ortalama inşaat cirosu şartını sağlamadığı, dava konusu idarî işlem ile temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı Niksar Belediyesi tarafından, davacının ihale dokümanında yer alan iki şartı sağlamadığı, dava konusu idarî işlem ile temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalılar yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlemin, davacı şirketin teklifinin yeterlilik kriterlerinden "3.2-ortalama yıllık inşaat cirosu" şartını sağlamaması yönünden reddine yönelik Mahkeme kararının bozularak, dava konusu işlemin bu yönüyle iptaline; davacı şirketin teklifinin yeterlilik kriterlerinden "4.2.(b)-spesifik inşaat ve sözleşme yönetimi deneyimi" şartını sağlamaması yönünden temyize konu Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.