Danıştay 13. Daire E.2023/3421 K.2023/6287

Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Mezitli Belediye Başkanlığı'nca 20/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2023-2024 Yıllara Sari Mezitli Belediyesi Sınırları İçerisinde Bulunan Belediyemiz Muhtelif Mahalle ve Sokaklarda İmarlı Yollarda Sıcak Karışım Asfalt, Sathi Kaplama ve Kaldırım Yapılması” ihalesinin idarece iptaline yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 04/05/2023 tarih ve 2023/UY.II-704 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. 6 ihale dokümanı indirilen ihaleye davacı dahil 4 isteklinin katıldığı, fiyat dışı unsur puanlaması neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak davacı. Yapı şirketinin belirlendiği, 22/03/2023 tarihli İhale Komisyonu kararıyla, ".

Mevcut ihalede İdari Şartnamenin 35.1.1 maddesine göre fiyat dışı unsurlarla beraber belirlenen en avantajlı teklif ile sınır değer üzerinde kalan en düşük teklif fiyatı arasında 11.375.500,00-TL fark bulunmaktadır. Bu durumun yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde vurgulandığı üzere ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini sağlayamayacağı komisyonumuzca değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi değerlendirilerek aynı Kanun'un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39. maddesine göre ihalenin iptal edilmesine karar verilmiş olup …" şeklinde belirtilen gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptaline karar verildiği, davacı tarafından yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;

İhalelerde ekonomik açıdan en avantajlı tekliflerin, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebilmesi noktasında ihaleyi gerçekleştirilen idarelerin takdir yetkisinin olduğu, bu kapsamda davaya konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar esas alınarak belirlenerek ihalenin teklif bedeli 75.333.000,00-TL olan davacı.

Yapı şirketi üzerinde bırakıldığı, sonrasında idarece, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine dayanak teşkil eden ihalenin iptaline ilişkin gerekçe olarak fiyat dışı unsurlarla beraber belirlenen en avantajlı teklif ile sınır değer üzerinde kalan en düşük teklif fiyatı arasında 11.375.500,00-TL fark bulunmasının gösterildiği,

ancak sınır değerin ihalelerde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde esas alınan bir husus olduğu ve ihalenin iptaline gerekçe oluşturulması konusunda dikkate alınacak tek dayanak unsur olamayacağı, ihale dokümanına uygun olarak fiyat dışı unsurlar esas alınarak en avantajlı teklifin, diğer tekliflerle kıyaslanarak yüksek bulunmasının mevzuata uygun olmadığı, davacı şirketin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasına ilişkin değerlendirmenin ihalenin bu aşamasında yapılmasının yerinde olmadığı,

4734 sayılı Kanun'la idarelere verilen takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, dolayısıyla kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak ihalenin iptaline karar verilmesi ve dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebilmesinde idarelerin takdir yetkisinin olduğu, davaya konu ihalede en avantajlı teklif sahibinin davacı şirket olarak belirlendiği, sonrasında idarenin ihtiyaçlarının uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde fiyat dışı unsurlarla beraber belirlenen en avantajlı teklif ile sınır değer üzerinde kalan en düşük teklif fiyatı arasındaki 11.375.500,00-TL'lik fark gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği,

kamu yararı ve hizmet gerekleri göz önünde bulundurularak söz konusu fiyat farkı üzerinden somut olaya bakıldığında idarenin ihaleyi iptal etmesindeki takdir yetkisinin kullanılması suretiyle ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmesi doğrultusunda tesis edilen ihalenin iptali kararının yerinde olduğu, fiyat dışı unsurlarla beraber belirlenen en avantajlı teklif ile sınır değer üzerinde kalan en düşük teklif fiyatı arasındaki farkın fahiş miktarda olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale ilanı ve İdari Şartnamedeki fiyat dışı unsur düzenlemesinin kesinleştiği, İhale Komisyonu kararında ve Kurul kararında bu düzenlemelerin temel ilkelere aykırı olduğu yönünde bir tespit bulunmadığı, düzenlemenin ihaleyi gerçekleştiren idarece öngörüldüğü, rekabete aykırı olduğuna yönelik bir itiraz da olmadığından artık kesinleşen kuralın uygulanmasının zorunlu olduğu, doküman indiren altı firmadan dördünün teklif verdiği,

fiyat dışı unsur puanlamasındaki amacın isteklilerin yaklaşık maliyetteki iş kalemlerine belirlenen maliyetlere uygun teklif vermesini sağlamak, kimi kalemlerde yüksek, kimi kalemlerde düşük teklif vererek yüksek kârlı kalemleri yaparak işin keşfinin doldurulmasının, işin ikmale kalmasının önüne geçmek ve kamu zararının engellenmesini sağlanmak olduğu, ilk teklifin fiyat dışı unsur puanlaması sonrasında en avantajlı olarak tekliften 11 milyon daha avantajlı olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, puanlama sonrasında manipülatif ve aslında avantajlı olmayan bir teklif olduğunun açığa çıktığı, ilk tekliflerin kıyaslanmasının doğru olmadığı,

idarenin ihaleyi iptal etme yetkisinin sınırsız ve mutlak olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Mezitli Belediye Başkanlığı'nca 20/03/2023 tarihinde açık ihale usulü ile … ihale kayıt numaralı “2023-2024 Yıllara Sari Mezitli Belediyesi Sınırları İçerisinde Bulunan Belediyemiz Muhtelif Mahalle ve Sokaklarda İmarlı Yollarda Sıcak Karışım Asfalt, Sathi Kaplama ve Kaldırım Yapılması” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalede 6 ihale dokümanı indirilmiş, ihaleye 4 teklif verilmiş olup teklifler sırasıyla 63.957.500,00-TL, 68.230.750,00-TL, 75.333.000,00-TL ve 84.860.000,00-TL'dir. Tekliflerin alınması sonrasında İhale Komisyonunca fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucundaki teklif bedelleri ise sırasıyla 114.140.909,09-TL, 88.764.350,45-TL, 81.485.254,04-TL ve 85.914.067,63-TL olarak belirlenmiştir.

İhale Komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararıyla, "... Mevcut ihalede İdari Şartnamenin 35.1.1. maddesine göre fiyat dışı unsurlarla beraber belirlenen en avantajlı teklif ile sınır değer üzerinde kalan en düşük teklif fiyatı arasında 11.375.500,00-TL fark bulunmaktadır.

Bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde vurgulandığı üzere ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini sağlayamayacağı komisyonumuzca değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi değerlendirilerek aynı Kanun'un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39. maddesine göre ihalenin iptal edilmesine karar verilmiş olup, ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur." şeklinde alınan karar ihale yetkilisinin onayına sunulmuş ve 22/03/2023 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmıştır.

Bunun üzerine ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan davacı şirket tarafından Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurulca başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, ''Temel ilkeler'' başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, ''İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.'';

"Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali'' başlıklı 39. maddesinde, ''İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. ihalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.

'';

''Kurum'a itirazen şikâyet başvurusu'' başlıklı 56. maddesinde, ''İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.

İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. ..." kuralı yer almaktadır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuata göre, bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi konusunda ihale komisyonunun takdir yetkisi bulunduğu gibi, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenerek ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin komisyon kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda da ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir.

İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla öngörülmüştür.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur.

İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.

Hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihale iptali işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.

Bu itibarla, davaya konu ihalede sınır değerin üzerinde kalan en düşük teklifin 63.957.500,00-TL olduğu, fiyat dışı unsurlarla beraber belirlenen en avantajlı teklifin ise 75.333.000,00-TL olduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece bu iki teklif arasındaki 11.375.500,00-TL'lik farkın yüksek olduğu ve 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde vurgulandığı üzere ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamayacağı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği,

dolayısıyla idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına yönelik somut bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptaline yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.