Danıştay 13. Daire E.2023/3521 K.2024/463

2- (DAVACI) … Proje Müşavirlik A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nca … tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Hasankeyfte Bulunan Anıt Eserlerin Taşıma ve Koruma Yapımı İşi" ihalesine ilişkin alınan ve … tarih ve … sayılı işlem ile bildirilen ihale komisyonu kararına karşı açılan dava neticesinde.

Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu ihale komisyonu kararının iptaline karar verilmesi üzerine, söz konusu ihalenin ilk etapta kendi üzerinde bırakılması gerekirken davalı idarece ihalenin hukuka aykırı bir şekilde dava dışı. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti. ve. İnşaat Taahhüt Tic. Ltd.

Şti. iş ortaklığına verilmesi dolayısıyla "sözleşme yapma hakkından" mahrum bırakıldığı ileri sürülerek (mahrum bırakıldığı 87.636.010,00-TL’lik bedelin yüklenici kârına karşılık olarak %5’inin) fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000,00-TL (miktar artırımı sonrası 6.751.181,15-TL) tutarındaki kâr mahrumiyetinin ve yine fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00-TL tutarındaki munzam zararının temerrüt tarihinden itibaren bankalara uygulanan en yüksek avans/ticari faizi ile birlikte ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;

Davacı şirketin mahrum kalınan kâr talebi yönünden yapılan inceleme ve değerlendirme; davacı şirketin tazminat taleplerine konu olan ihaleye ilişkin olarak davacı şirket tarafından ihale komisyonu kararına karşı açılan davada; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ihale kapsamında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu "Adana Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi"ne ait iş deneyim belgesinin idari şartnameye göre aranan benzer iş tanımına uygun olmadığı,

anılan iş deneyim belgesinde yer alan "yapım işleri" ve "restorasyon işlerinin" ayrıştırılmadan belge tutarının tamamının değerlendirmeye alındığı iddiası kapsamında yapılan inceleme sonucunda; davalı idarece ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işe ait belgeler ve metraj cetvelleri getirtilerek,

ek yeni yapı olarak projelendirilen "Adana Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı İşi"nin "D Blok" yapımına ilişkin işlerin ayrıştırılması ve söz konusu işlerin tutarının çıkarılarak iş deneyim belgesinin ihale şartnamesinde belirtilen tutarı karşılayıp karşılamadığı yönünde araştırma yapılması gerektiği yönünde gerekçeye yer verilen ihale komisyonu kararının iptali yönündeki Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/09/2018 tarih ve E:2018/2925, K:2018/2378 sayılı kararının 20/11/2018 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği,

idarece Danıştay kararının uygulanması kapsamında … tarih ve … sayılı yazı ile "Adana Yeni Arkeoloji Müzesi Yapımı" işine ait tüm belgelerin ve metraj cetvellerinin kronolojik sıraya uygun ve onaylı dokümanlarının gönderilmesinin talep edildiği, Adana Rölöve ve Anıtlar Müdürlüğü'nden alınan … tarih ve … sayılı cevabi yazının ekinde yer alan kesin hesap dosyasından anılan Danıştay kararında yer alan gerekçe doğrultusunda ek yeni yapı olarak projelendirilen yapılara ilişkin işlerin ayrıştırılması sonucu, ihale üzerinde bırakılan dava dışı.

İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi -.

İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iş ortaklığının ihale kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin idari şartnameye göre aranan, belge tutarının asgari yeterlik kriterini sağlamadığının tespit edilmesi üzerine söz konusu ihale kapsamında imzalanan sözleşmenin tasfiye sürecinin başlatıldığı ve kalan iş imalatlarının tespit edilmesi hususunda çalışmaya başlanıldığı, davalı idarece … tarih ve … sayılı Olur ile ilgili sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesine göre tasfiye işlemlerinin başlatıldığı,

yine davalı idare tarafından görevlendirilen Tasfiye Geçici Kabul Komisyonu marifeti ile Tasfiye Geçici Kabul işlemlerinin gerçekleştirildiği, 14/03/2019 tarihinde düzenlenen Tasfiye Geçici Kabul Tutanağı ile tasfiye işlemi nihayetlendirilerek Mukayeseli Keşif Cetveli ve eki Gerekçeli Rapor ile işte "fiili yapılacak imalata" göre yeni sözleşmeye esas iş miktarları tespit edilerek ihale birimine gönderildiği,

ihalede en avantajlı teklif olarak kalması nedeniyle 17/08/2017 tarihindeki ihalede sunduğu teklif birim fiyatları üzerinden yeni sözleşme tutarı tespit edilerek ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 36.1. maddesine göre ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacı şirket üzerine 293.400,00-TL bedelle bırakılmasına, sözleşmeye davet edilmek üzere iş üzerinde bırakılan firmadan teklifinin geçerliğinin devam ettiğine dair yazının ve yeni sözleşme bedeli üzerinden geçici teminat mektubunun istenmesine karar verildiği,

davalı idarece yargı kararının uygulanması kapsamında iş ve işlemler tesis edilmesine rağmen davacı şirket tarafından sözleşme imzalamaktan imtina edildiği, dolayısıyla davacı şirket ile davalı idare arasında davacı şirketin rızası doğrultusunda sözleşme ilişkisi kurulamadığı;

Bu durumda, yargı kararı ile iptal edilen ihale komisyonu kararı üzerine davacı şirketin imtina etmesi dolayısıyla davalı idare ile davacı şirket arasında sözleşme ilişkisinin kurulamadığı, dolayısıyla sözleşmenin tasfiyesi durumunda sözleşmenin tarafları arasında geçerli olan yüklenicinin kârına ilişkin ödeme yapılmasını öngören sözleşme hükmünün sözleşmenin tarafı olmayan davacı şirket açısından geçerli olmasının mümkün bulunmadığı, bir başka ifadeyle davacı şirketin hiçbir durumda yüklenici konumunda bulunmadığı,

bu konuma bağlı olarak ödenmesi öngörülen %5'lik kâr bedelinden yararlandırılmasına imkân bulunmadığı ve aynı zamanda davacı şirket tarafından ihalenin üzerinde bırakılması gerektiği hâlde bırakılmamasından dolayı da mahrum kalındığı iddia edilen kârın gerçek bir zarar olmadığı, varsayıma dayalı ve muhtemel zarar niteliğinde olduğu anlaşıldığından, idarece tazminine imkân bulunmayan kâr mahrumiyeti talebinin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin munzam zarar talebi yönünden yapılan inceleme ve değerlendirme;

Munzam (aşkın) zarar, asıl alacağını alan alacaklının zararının, geçmiş günler zararından fazla olması durumunda söz konusu olduğu, bir başka ifadeyle munzam zararın temerrüt faizini aşan, faizle karşılanamayan zarar olarak tanımlandığı,

idari bir işlem veya eyleme bağlı doğmaması ve belirsiz bir alacak mahiyetinde olması nedeniyle idari yargıda geçmiş günler faizini aşan, munzam zarar adı altında bir zararın tazminine imkân bulunmadığı gibi kanıtlanamayan ve gerçekleşmesi olası bulunan zararların, tazmin zorunluluğu doğurmayacağı, aynı zamanda davacı şirketin sözleşme imzalamaktan imtina etmesi dolayısıyla davalı idare ile davacı şirket arasında sözleşme ilişkisinin kurulmadığı ve bu itibarla davalı idarenin temerrüde düştüğünden de söz edilemeyeceğinden davacı şirketin munzam zararın tazmini talebinin de reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 5.500,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nce; uyuşmazlığın davacı tarafından verilen ihale sonucu, kendisi ile sözleşme yapılmaması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü kâr mahrumiyeti ve buna bağlı munzam zararın tazmini üzerinden kaynaklanan maddi tazminat talebinden kaynaklandığı, bu hâliyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca avukatlık ücretinin, tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre belirlenmesi gerektiği anlaşıldığından,

istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının açıklama eklenmek suretiyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edilen işlem nedeniyle oluşan zararlarının tazmini gerektiği; davalı idare tarafından, iki ayrı tazminat talebi için ayrı ayrı nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği; davalı idare tarafından, tazminat talebinin reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.