Danıştay 13. Daire E.2023/3555 K.2024/681

Dava konusu istem: Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce 02/05/2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "11 Kalem KVC Sarf Malzemesi Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10/07/2023 tarih ve 2023/UM.II-969 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacının 1. iddiası (davacı şirkete ait ürünün Teknik Şartname’nin 4. maddesindeki şartı ve en fazla 2 dakika içerisinde maksimum seviyede yapışma sağladığı) yönünden yapılan incelemede;

İdarî Şartname’nin 7.7. maddesinde numune ve demonstrasyon değerlendirmesinin Teknik Şartname’ye göre olacağının belirtildiği, "cerrahi yapıştırıcı (kapatıcı) 4-5 ml" malzemesine ilişkin Teknik Şartname’nin 4. maddesinde "yapışma süresi 20-30 saniye içinde başlamalı ve en geç 3-4 dakikada maksimum düzeye ulaşmalıdır." ifadesinin yer aldığı;

Davacı tarafından sunulan numunenin, biri hemşire ikisi uzman doktor olan heyet tarafından incelendiği, inceleme sonucunda "yapışacağı bölgede lokalize olmuyor, çok akışkan-madde 4" değerlendirmesiyle ürünün akışkanlığı sebebiyle kalp damar cerrahisinde uygulama yapılmak istenilen alanda Teknik Şartname’nin 4. maddesinde belirtilen yapışma seviyesini sağlayamadığı gerekçesi ile malzeme uygunluk tutanağı düzenlendiği, ihale komisyonu tarafından da, usulüne uygun yapılan numune değerlendirmesi esas alınarak davacıya ait ürünün Teknik Şartname’nin 4. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği;

Davacının 2. iddiası (ihale uhdesinde kalan şirketten fahiş fiyatla ürünün teminine karar verildiği, kamu zararına sebebiyet olunduğu ve ihale uhdesinde kalan isteklinin teklif ettiği ürünün, ürün takip sistemindeki bilgilerine göre 18 ay raf ömrü olduğu, bunun da Teknik Şartname’nin 6. maddesine aykırı olduğu) yönünden yapılan incelemede;

Değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliflerin yer aldığı 15/05/2023 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere bildiriminin ardından davacı şirket tarafından 22/05/2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda bulunulurken bu hususa ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda da yer almayan bu hususun itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, 09/06/2023 tarihinde de şikâyet başvurusu için öngörülen 10 günlük sürenin geçirildiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ürünün Teknik Şartname’nin 4. maddesindeki şartı sağladığı, bu durumun prospektüsünde yer aldığı, ürünün tüm Avrupa ülkelerinde kullanıldığı, hiçbir hastaneden olumsuz bir geri dönüş alınmadığı, dava idare tarafından da daha önce kullanıldığı, davalı idare tarafından ürününün doğrudan temin usulü ile alınarak kullanıldığı, olumsuz rapor verilmediği, ürünün iki dakikada maksimum yapışma seviyesine ulaştığı, komisyon tarafından uygunluk raporu verildiği, birçok hastane tarafından ürünün kullanıldığı, kamu zararına yol açıldığı, ülkemizin hâlihazırdaki ekonomik durumunun göz önüne alınması gerektiği, dava konusu Kurul kararı ile temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlem ile temyize konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının 2. İddia yönünden karşı oyda belirtilen gerekçeyle bozulması ve dava konusu Kurul kararının bu kısım yönünden iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'da, şikâyete konu edilmeyen iddiaların, itirazen şikâyete konu edilmeyeceği ya da bu iddiaların incelenmeyeceği yönünde “yasaklayıcı” ya da “sınırlayıcı” bir kural yer almamaktadır. 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İtirazen şikâyet başvurusunun "şikâyet dilekçesindeki iddialar ile" sınırlı inceleneceği yönünde bir düzenleme ya da sınırlama yapılmamışır.

Zira şikâyet konusu yapılan iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından incelendiği ve neticede şikâyetin reddine karar verildiği durumda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete gidilirken, idarenin eksik, hatalı ya da hukuka aykırı inceleme yaptığı ve karar verdiği iddiasında bulunabileceği gibi ayrıca ihale iş ve işlemleriyle ilgili ulaştığı yeni birtakım maddi ve hukuki olgular varsa bunları “yeni bir iddia”ya dönüştürebileceğini kabul etmek gerekir.

Çünkü ihale iş ve işlemleriyle ilgili olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru süreci devam etmekte olup, idari açıdan bu hukuki süreç henüz kesinleşmemiştir.

Dolayısıyla zorunlu idari başvuru süreci devam ederken ve bu süreç henüz sonuçlanmamışken, başvuru sahibinin ulaştığı yeni maddi delilleri ve hukuka aykırılık olgularını, nihai karar merci olan ve bu alanda düzenleyici ve denetleyici otorite durumunda bulunan Kamu İhale Kurulu'nun önüne taşıyamaması ya da Kurul'un bu iddiaları incelememesi, aynı zamanda başvuru sahibinin bu iddialarını yargı merci önüne de taşıyamamasına yol açacağından, hukuka açık aykırılığı bilinen ihale sürecindeki uygulamaların denetim dışı kalmasına ve sonuçta adil yargılama ilkesinin ihlal edilmesine ve adalet duygusunun zedelenmesine neden olacaktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un en önemli amacı, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerin, Kanun'un 5. maddesinde sayılan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesidir. Temel ilkelerden herhangi birine özgü en küçük bir şüphe bulunması dahi, bu alandaki düzenleyici ve denetleyici otorite olan Kurul için nihai karar verilmeden önce dikkate alınması gereken bir husustur.

Nihai karar merci olan bir Kurul'un, önüne gelen bu iddiaları şikâyete konu edilmediği için görmezden gelerek zorunlu idari başvuru sürecini sonlandırmasının Kanun'un amaçlarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir.

4734 sayılı Kanun, Kurul'un nihai kararını vermesinden sonra ihale sürecinin sonuçlandırılarak, tarafların sözleşme imzalamasını öngörmüş, böylece ihale sürecine özgü hukuki tartışmaların sözleşme imzalanmadan önce Kurul tarafından neticelendirilmesini hedeflemiştir.

Esasında, Kamu İhale Kurulu'nun inceleme görevinin sınırı, başvuru sahiplerinin iddialarını inceleyip, iddia konusu edilmeyen ihale iş ve işlemlerinin incelenmemesidir. Bu sınırı, sadece şikâyete konu edilen iddiaların incelenebileceği bir seviyeye indirgemek, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen yeni iddiaları ise incelememek, Kurul'un nihai karar merci olma özelliğinin göz ardı edilmesi anlamına gelmektedir. Nihai karar merci, yasal bir kısıtlama olmadığı sürece önüne gelen tüm somut iddiaları inceleyip sonuçlandırmak zorundadır. Kurul'un zorunlu başvuru süreci henüz tamamlanmamışken, itirazen şikâyet aşamasında önüne taşınan yeni ihlal ya da hukuka aykırılık iddialarını incelememesi, kanun koyucunun kendisine verdiği “denetleme rolünü” yerine getirmemesi anlamına gelecektir.

Ayrıca, zorunlu idari başvuru sürecinin devam ettiği bir esnada, Kurul'un, şikâyet aşamasında ileri sürülmeyip itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen iddiaları incelememesi, bu iddialar yönünden mahkemeye erişim imkânını tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu durum Kurul'un, denetleyici ve düzenleyici idari itiraz mercii olmaktan çıkarak adeta bir yargı organı gibi yetki kullanması sonucu doğacak şekilde görev yapmasına ve bu iddiaların hiç tartışılmayacak şekilde iddia sahibi aleyhine “kesin hükme” dönüşmesine yol açacaktır.

Her ne kadar, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." düzenlemesine yer verilmiş ise de, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralı daraltması nedeniyle, dayanağı Kanun'a aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrasının ihmâl edilerek Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru sürecinin şikâyet ve itirazen şikâyet olmak üzere “iki aşamalı” olarak belirlenmesi, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği anlamına gelmemektedir.

Zorunlu idarî başvuru sürecinde, şikâyet başvurusunun önce ihaleyi yapan idareye yapılması, ihalede düzeltme yapılmasını gerektiren durumların tespit edilmesi hâlinde bizzat ihaleyi yapan idare tarafından durumun gözden geçirilerek, öncelikle düzeltme kararı alınmasına imkân vermek içindir.

Buna karşılık, şikâyetin reddi kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunu inceleyen Kurum, Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından” inceleme yapmaktadır.

Görüldüğü üzere kanun koyucu, Kurum'un inceleme görevini, yalnızca “idarenin şikâyet üzerine aldığı karar” ile sınırlandırmamıştır. İtirazen şikâyet başvurularını "başvuru sahibinin iddiaları" açısından da incelenmesini öngörmek suretiyle itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaları, inceleme kapsamına dahil etmiştir.

Dolayısıyla, iki aşamalılık, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülmemesini değil, ihaleyi yapan idare dışında bağımsız ve tarafsız bir idari karar merciinin şikâyetleri inceleyip neticelendirmesini amaçlayan bir sistemdir.

İhaleyi yapan idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile sınırlı bir inceleme öngörülmüş olsaydı ancak o zaman şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülemeyeceğini söylemek mümkün olabilirdi.

Oysa kanun koyucu, Kurum'un itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görevini "başvuru sahibinin iddiaları" açısından "şikâyet dilekçesinde yer alan iddialar" şeklinde daraltmamış, aksine idarenin aldığı kararda belirlenen hususlar açısından da başvuru sahibinin yeni iddialarda bulunması mümkün hâle getirilmiş, ayrıca bu iddialar çerçevesinde eşit muamele ilkesi bakımından da Kurumun inceleme yapmasını kabul etmiştir.

Bu noktada, Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet aşamasında "re'sen araştırma" yetkisinin bulunması, ihaleyi yapan idarenin yerine geçerek "düzeltici işlem" kararı alabilmesi, gerektiğinde "ihalenin iptaline" karar verebilmesi ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararın ihaleyi yapan idare açısından bağlayıcı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması için Kurul'un itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen "yeni iddiaları" doğrudan incelemesine engel bir durum bulunmadığından, yeni iddialar yönünden iki aşamalılık aranmamakta ve ihaleyi yapan idarenin görüşüne başvurulmasına gerek bulunmamaktadır.

Ayrıca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları mevzuatta öngörülen süreler içerisinde yapıldığı sürece, şikâyet başvurusunda yer almayan, ancak itirazen şikâyete konu edilen yeni iddiaların süresinde yapıldığının kabulü gerekir.

Netice olarak, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinde itirazen şikâyet başvurularının üç nedenle incelemeye tâbi tutulma zorunluluğunun düzenlendiği, bunların; başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamelede bulunma yükümlülüğü olarak belirlendiği, dolayısıyla yasal düzenlemeden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı,

Kanunda yer almayan bir sınırlamanın yönetmelik ile getirilemeyeceği, aksi hâlde yasama yetkisine müdahalede bulunulmuş olacağı, Kurul tarafından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kurul kararının başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin 2. iddia yönünden reddine ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyoruz.