Danıştay 13. Daire E.2023/3556 K.2024/1709

Dava konusu istem: Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile 07/09/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Antalya ili, Aksu ilçesi, ... Hotel Plajı Doğusu 6 m2 yüzölçümlü su üstü sporları parkur noktasının kiraya verilmesine" ilişkin ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu alanla ilgili olarak daha önce yapılan ihaleye ait Şartname'nin 8.25 maddesinde yer alan, "Tüzel kişilerin işletme işine dair deneyimini kanıtlaması için, ihale tarihi itibarıyla son 4 yıllık dönemde 3 yıl su sporları parkur işletmeciliği alanında fiilen faaliyette bulunduğunu/işletmecilik yaptığını, gerekli araçların/ekipmanların (tekne, ringo, su kayağı, wake board, kano, paraşüt, jet ski, deniz bisikleti, v.s.) bulunduğunu gösterir onaylı Deniz Turizmi Araçları Turizm İşletme Belgesi" şartının, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında "rekabetin sağlanması ilkesine aykırı olduğu" açıkça belirtilmesine rağmen aynı düzenlemeye dava konusu ihaleye ait Şartname'nin 8.25. maddesinde, "Tüzel kişilerin işletme işine dair deneyimini kanıtlaması için, 3 yıl su sporları parkur işletmeciliği alanında fiilen faaliyette bulunduğunu/işletmecilik yaptığını, gerekli araçların/ekipmanların (tekne, ringo, su kayağı, wake board, kano, paraşüt, jet ski, deniz bisikleti, v.s.) bulunduğunu gösterir onaylı Deniz Turizmi Araçları Turizm İşletme Belgesi" şeklinde yeniden yer verildiği,

anılan düzenlemede yer alan belgelerin yapılacak ihalenin ardından sözleşmenin imzalanması aşamasında ihaleyi üstlenen yükleniciden istenmesi gereken nitelikte belgeler olduğu, bu belgelerin henüz ihale yapılmadan ihaleye katılmak isteyen isteklilerden istenilmesinin, ihale öncesinde bahsi geçen araçlar/ekipmanları bulunmayan ancak ihaleye katılmak isteyen isteklilerin, ihaleye konu işi üstlenip üstlenmeyeceği belli olmadan belirtilen araçları alma veya kiralama zorunluluğunu doğuracağı, bu durumun ihaleyi üstlenip üstlenmeyeceği henüz kesin olmayan istekliler üzerinde, katlanılacak maddi külfette dikkate alındığında,

ihaleye katılım açısından caydırıcı etki yaratacağı, ayrıca 3 yıl su üstü sporları parkur işletmeciliği yapmış olmak şartının aranmasının yapılacak olan ihaleye katılımı kısıtlayacağı gibi bu alanda yeni girişimcilerin ortaya çıkmasına da engel olacağı, dolayısıyla bu durumun rekabet ilkesini engelleyecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, dava konusu ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Deniz Turizmi Yönetmeliği ve Deniz Turizmi Yönetmeliği Uygulama Tebliği'nde söz konusu şartlara yer veriliyor olması sebebiyle İhale Şartnamesi'nde isteklilerden bu şartların yerine getirilmesinin istenildiği, Şartname'de işin niteliğinin gerektirdiği şartlar dışında bir koşul aranmadığı, ilgili mevzuat çerçevesinde aranan asgari şartların sağlanmasının istenildiği,

aksi hâlde ihale konusu iş hakkında deneyimi ve yeterliği olmayan kişilerin ihaleye katılımının söz konusu olacağı ve bu durumun telafisi imkânsız zararların meydana gelmesine sebebiyet vereceği, bahse konu su üstü parkur faaliyeti için gereken yegane şeyin, ekipman, araç, teçhizat ve personel olduğu, bu şartların varlığının işin doğası, niteliği ve sıhhatle yürütülmesi açısından olmazsa olmaz nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile 07/09/2023 tarihinde "Antalya ili, Aksu ilçesi, ... Hotel Plajı Doğusu 6 m2 yüzölçümlü su üstü sporları parkur noktasının kiraya verilmesine" ilişkin ihale yapılmış, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 37. maddesinde, "(...) C. Bakanlıkça hazırlanacak yönetmeliklerle düzenlenecek hususlar: (...) (3)Kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri ile turizm merkezleri içinde imar planları ile turizme ayrılan yerlerdeki taşınmazların üzerinde yer alan Bakanlıktan belgeli turizm tesislerinin yüksek nitelikli ve çevreye duyarlı hale getirilmesi için bu tesislerin plan, fen, sağlık ve sürdürülebilir çevre şartlarına uygun yapı ve yapılaşma koşulları ile projelendirilmelerine ilişkin hususlar (...)" kuralı yer almıştır.

23/02/2011 tarih ve 27855 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Turizm Amaçlı Sportif Faaliyet Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "(1) Yönetmeliğin amacı, çeşitli spor disiplinlerinin turizm faaliyeti olarak uygulanması sırasında, turizm amaçlı sportif faaliyette bulunacak turizm işletmelerinde aranacak nitelikleri belirlemek, faaliyetin güvenli biçimde sürdürülebilmesi için önlemleri almak, denetlemek ve turizmin çeşitlendirilmesini geliştirmektir.".

"Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, "Deniz turizmi aracı işletmesi belgesi: Denizde turizm amaçlı su altı ve su üstü faaliyette bulunacak işletmelere valilikçe verilecek belgeyi". "Genel şartlar" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Turizm amaçlı sportif faaliyetler Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde gerekli izinleri alan, Bakanlıktan işletme belgeli acenta, tesis ve deniz turizmi aracı işletmelerince yapılabilir.

Ancak, denizde turizm amaçlı su altı ve su üstü sportif faaliyetlerde bulunacak acenta ve tesislerin, ayrıca deniz turizmi aracı işletmesi belgesi alması zorunludur. Tesisin önünde denizde yapılacak sportif faaliyetlerde öncelik tesise aittir. (2) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından denizde gerçekleştirilecek turizm amaçlı su altı ve su üstü sportif faaliyetler için, deniz turizmi aracı işletmesi belgesi diğer faaliyet türleri için acenta belgesi alınması şarttır. (...)".

"Parkur" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Sportif turizm faaliyeti, valiliklerin belirleyip ilan edeceği alanlar içinde yapılır. (2) Bu alanların düzenlenmesi valilik tarafından yapılır. Birden fazla il sınırlarını kapsayan düzenleme ise ilgili valiliklerin eşgüdümü ile yapılır. (3) Parkur, her sportif turizm faaliyet türü için valiliklerce ayrı ayrı belirlenir. Özel parkur gerektirmeyen sportif turizm faaliyetleri için de ayrıca düzenleme yapılır. (...)".

"İzin" başlıklı 9. maddesinde, "(1) İşletmeler, her turizm amaçlı sportif faaliyet türü için ayrı ayrı olmak üzere, bu Yönetmelikte belirtilen şekilde valilikten izin alır. Bu izin bir yıldan az olmamak üzere talep doğrultusunda, faaliyet türü, parkur alanının genel ve özel şartları da göz önünde bulundurularak en fazla beş yıla kadar verilebilir.

(2) Denizde gerçekleştirilecek turizm amaçlı su üstü ve su altı sportif faaliyetler için valilikten alınan deniz turizmi aracı işletmesi belgesi, izin belgesi yerine geçer. (...)".

"Yasaklar" başlıklı 14. maddesinde, "(1) İzinsiz olarak turizm amaçlı sportif faaliyette bulunulması, işletme belgesi veya izin belgesinde belirlenen türün ve ilan edilen parkur dışında sportif faaliyet yapılması, faaliyetin yeterlilik belgesi kapsamında olmayan malzeme-araç ve personel ile gerçekleştirilmesi yasaktır.

(2) İzinsiz olarak turizm amaçlı sportif faaliyette bulunanlar, bulundukları yerlerin en büyük mülki amirleri tarafından derhal faaliyetten men edilir ve 30/3/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi hükmü uyarınca işlem yapılır. (...)".

"İzin ve yeterlilik belgesinin iptali" başlıklı 15. maddesinde, "(1) 14. maddede belirtilen hususlardan herhangi birine aykırı faaliyette bulunan işletmelerin deniz turizmi araçları işletmesi belgesi veya izin belgesi valilik tarafından, yeterlilik belgesi ilgili Kurul tarafından iptal edilir." kurallarına yer verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait Şartname'nin 8. maddesinde, "(...) İhaleye katılacak gerçek veya tüzel kişilerde aşağıdaki şartlar aranır. (...) 8.25. Tüzel kişilerin işletme işine dair deneyimini kanıtlaması için, 3 yıl su sporları parkur işletmeciliği alanında fiilen faaliyette bulunduğunu/işletmecilik yaptığını, gerekli araçların/ekipmanların (tekne, ringo, su kayağı, wake board, kano, paraşüt, jet ski, deniz bisikleti, v.s.) bulunduğunu gösterir onaylı Deniz Turizmi Araçları Turizm İşletme Belgesi" kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, gerçek ve tüzel kişiler tarafından denizde gerçekleştirilecek turizm amaçlı su altı ve su üstü sportif faaliyetler için "Deniz Turizmi Aracı İşletmesi Belgesi" alınmasının zorunlu olduğu,

işletmelerin, her turizm amaçlı sportif faaliyet türü için ayrı ayrı olmak üzere valilikten izin alacağı, bu iznin bir yıldan az olmamak üzere talep doğrultusunda, faaliyet türü, parkur alanının genel ve özel şartları da göz önünde bulundurularak en fazla beş yıla kadar verilebileceği, denizde gerçekleştirilecek turizm amaçlı su üstü ve su altı sportif faaliyetler için valilikten alınan "Deniz Turizmi Aracı İşletmesi Belgesinin", izin belgesi yerine geçeceği, izinsiz olarak turizm amaçlı sportif faaliyette bulunanların, bulundukları yerlerin en büyük mülki amirleri tarafından derhal faaliyetten men edileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulü ile 07/09/2023 tarihinde "Antalya ili, Aksu ilçesi, ... Hotel Plajı Doğusu 6 m2 yüzölçümlü su üstü sporları parkur noktasının kiraya verilmesine" ilişkin ihalenin yapıldığı, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

Uyuşmazlık, dava konusu ihaleye ait Şartname'nin 8.25. maddesinde yer alan "İhaleye katılacak gerçek veya tüzel kişilerde aşağıdaki şartlar aranır. (...) Tüzel kişilerin işletme işine dair deneyimini kanıtlaması için, 3 yıl su sporları parkur işletmeciliği alanında fiilen faaliyette bulunduğunu/işletmecilik yaptığını, gerekli araçların/ekipmanların (tekne, ringo, su kayağı, wake board, kano, paraşüt, jet ski, deniz bisikleti, v.s.) bulunduğunu gösterir onaylı Deniz Turizmi Araçları Turizm İşletme Belgesi" düzenlemesinin, "rekabet ilkesini" engelleyecek nitelikte olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 37. maddesinin (C) bendinin (3) numaralı alt bendine dayanılarak hazırlanan Turizm Amaçlı Sportif Faaliyet Yönetmeliği uyarınca, gerçek ve tüzel kişiler tarafından denizde gerçekleştirilecek turizm amaçlı su üstü sportif faaliyetler için, ihaleye ait Şartname'nin 8.25. maddesinde belirtilen, "Deniz Turizmi Araçları Turizm İşletmesi Belgesi"nin alınmasının zorunlu olduğu, anılan belgeye sahip olmayan isteklilerin ihale konusu alanda faaliyette bulunmaların mümkün olmadığı, dolayısıyla Şartname'de işin niteliği ile doğrudan ilgili olan belgenin ihaleye katılacak tüzel kişilerden istenildiği,

diğer taraftan işletme işine dair deneyimin tevsikinin de anılan belgeyle yapılacağı dikkate alındığında Şartname'de yer alan söz konusu düzenlemenin "rekabet ilkesi"ni engelleyecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan Şartname'de yer alan "3 yıl su sporları parkur işletmeciliği alanında fiilen faaliyette bulunma" şartının ise, ihale konusu işin gerektirdiği teknik yeterlik ve deneyimin sağlanması amacıyla getirildiği, işin niteliği ve hizmetin gereklerine kıyasla makul ve ölçülü olduğu, bu yönüyle de rekabeti engellemediği anlaşılmıştır.

Öte yandan temyize konu Mahkeme kararında, "(...) dava konusu alanla ilgili olarak daha önce yapılan ihale şartnamesinin 8.25. maddesinde yer alan düzenlemenin, ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararında rekabetin sağlanması ilkesine aykırı olduğu açıkça belirtilmesine rağmen dava konusu ihaleye ait şartname incelendiğinde aynı şarta 8.25. maddede yeniden yer verildiği (...)" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de Mahkeme kararında "rekabetin sağlanması ilkesine aykırı olduğu" belirtilen 07/07/2022 tarihli ihaleye ait Şartname'deki düzenlemenin, "Tüzel kişilerin işletme işine dair deneyimini kanıtlaması için,

ihale tarihi itibarıyla son 4 yıllık dönemde 3 yıl su sporları parkur işletmeciliği alanında fiilen faaliyette bulunduğunu/işletmecilik yaptığını, gerekli araçların/ekipmanların (tekne, ringo, su kayağı, wake board, kano, paraşüt, jet ski, deniz bisikleti, v.s.) bulunduğunu gösterir onaylı Deniz Turizmi Araçları Turizm İşletme Belgesi" şeklinde olduğu, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin düzenlemede ise "son 4 yıllık dönemde" ibaresine yer verilmeksizin Şartname'nin yeniden düzenlendiği,

dolayısıyla 07/07/2022 tarihli ihaledeki anılan düzenlemeye yönelik yapılan değerlendirme sonucunda Antalya 3. İdare Mahkemesi'nce ihalenin iptali yönünde verilen kararın dava konusu uyuşmazlığa emsal teşkil etmeyeceği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.