Danıştay 13. Daire E.2023/3562 K.2024/103

Dava konusu istem: Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 23/08/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “2023 Eylül-2024 Haziran Yılı Malzeme Dâhil Yemek Hazırlama, Servisi, Dağıtımı ve Dağıtım Sonrası Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından ihale dokümanına yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 13/09/2023 tarih ve 2023/UH.I-1207 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin, İdari Şartnamenin 7. maddesinde herhangi bir faaliyet konusu belirtilmeden her tür işletme kayıt belgesinin kabul edildiği, başvuruya konu malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesinde işletme kayıt belgesinin niteliğinin belirtilmesi gerektiğine yönelik 1. iddiası yönünden; malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesinde herhangi bir faaliyet konusu belirtilmeden her türlü işletme kayıt belgesinin kabul edilmesine yönelik iddianın ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemesine ilişkin olduğu,

mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu iddiaya yönelik ilan tarihini (25/07/2023) izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken anılan süre geçtikten sonra 17/08/2023 tarihli şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacı şirketin, bu iddiasıyla ilgili olarak süresi içerisinde başvuru yapmadığı anlaşıldığından, birinci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği yönünde tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname ile Sözleşme Tasarısı içerisindeki sigorta düzenlemelerinin birbiri ile çeliştiği, sigorta türü ve limitlerinin tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlenmediğine yönelik 2. iddiası yönünden; ihalede idarece yangın, deprem, sel, hırsızlık ve gıda zehirlenmesine karşı mutfak, salon ve demirbaşlara yönelik yüklenici tarafından … sigortası yaptırılacağının düzenlendiği, yemek dağıtımının Bomonti, Fındıklı ve Konservatuar kampüsleri ile Ortaköy kız öğrenci yurdunda bulunan salonlarda yapılacağı, Teknik Şartname'nin 13.4. maddesinde ihaleye ilişkin belirtilen her kısım için yaklaşık 1.000.000,00-TL tutarında sigorta istenildiği,

Sözleşme Tasarısı'nın 21. maddesinde ise ihale konusu iş için istenilen sigorta teminatının yaklaşık 3.000.000,00-TL olmasına yer verildiği, anılan ihale dokümanı maddelerinde sigorta teminatına ilişkin olarak Teknik Şartname'de yemek dağıtımının yapılacağı kısımlar için istenilen sigorta teminatının yaklaşık olarak istenildiği, Sözleşme Tasarısı maddesinde ise işin tamamı için istenilen sigorta teminatının yaklaşık olarak belirlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemeler arasında çelişkinin bulunmadığı,

asgari tutar belirtilmeksizin yaklaşık ifadesine yer verilerek teminat tutarı belirlenmesinin işin yapılacağı yeri görme sorumluluğu bulunan yükleniciye bırakıldığı, istenilen sigorta türü, kapsamı ve limitlerinin anlaşılabilir olduğu, şartname ile sözleşme tasarısı içerisindeki sigorta düzenlemelerinin birbiri ile çelişmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde 2. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname'nin özellikle yemek yapımında kullanılacak gıda maddelerinin evsafına ilişkin düzenlemelerde ihale konusu işle ilgisi olmayan bilgi ve belgelerin sunulmasının istenildiği, gıda maddelerinin taşıması gereken özelliklerden ziyade ürünlerin tedarikçilerine ilişkin belgelerin hizmetin ifa süresince sunulmasının istenilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiğine yönelik 3. iddiası yönünden;

malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde yemek yapımında kullanılacak malzemelerin kalite ve standardına ilişkin sözleşmenin uygulanmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabileceği, incelemeye konu ihalede de idare tarafından yemek üretimde kullanılacak malzemelerin üreticisine ait olması istenilen belgelerin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olmayıp, sözleşmenin ifası sürecindeki yemek üretiminde belirli bir kalitede malzeme kullanılmasını sağlamaya yönelik olduğu, malzemelerin üreticilerine ait kaliteye ilişkin belge istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname'nin 1.3. maddesinde hizmetin ifası sırasında öngörülemez genel gider ve maliyetlerin değişmesine neden olabilecek düzenlemelerin yer aldığı, söz konusu durumun hizmetin sağlıklı olarak ifa edilmesine engel olabileceğine yönelik 4. iddiası yönünden; malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde yemek üretiminin ve dağıtımının yapılacağı yerlerin olabildiğince tereddüde mahal vermeyecek şekilde düzenlenmesinin isteklilerin teklif birim fiyatlarını sağlıklı belirlemesinde önemli olduğu,

davaya konu ihalede idare tarafından yemek üretiminin yapılacağı yer ile dağıtımının yapılacağı salonlara Teknik Şartname'nin 1. maddesinde yer verildiği, yeni salonların açılması durumunda da ihale birim fiyatı üzerinden hizmetin sürdürülmesinin istenildiği, mahiyeti itibarıyla yemek hizmetinin kesintisiz devam ettirilmesine yönelik getirilen söz konusu düzenlemenin istisnai bir durum olduğu, zorunlu hallerin ortaya çıkması durumunda yemek hizmetinin aksatılmasını önlemeye yönelik olduğu,

idare tarafından yapılan düzenlemenin mevcut haliyle isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmalarını engelleyecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde 4. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde kahvaltıya ilişkin bir husus bulunmadığı, Teknik Şartname'nin 2.5. maddesinde kahvaltı verilmeyeceği belirtilmesine rağmen Teknik Şartname'nin 3.4. maddesinde kahvaltıya ilişkin düzenlemelere yer verildiği, düzenlemelerin isteklileri kahvaltı verilip verilmeyeceği noktasında tereddüde düşürdüğüne yönelik 5. iddiası yönünden; ihale dokümanı düzenlemelerinden, başvuruya konu ihalenin, öğrenci ile akademik ve idari personele verilecek 2.000 kişi/öğün kumanya ve yurt akşam yemeği dâhil 180.000 kişi/öğün öğle yemeği hizmeti alımı olduğunun anlaşılabildiği,

Teknik Şartname'nin 2. maddesinde de kahvaltı hizmeti verilmeyeceğinin açıkça belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinin sadece kumanya ve yurt akşam yemeği dâhil öğle yemeği hizmeti için teklif alınacak şekilde düzenlendiği, ihale dokümanı içerisinde kahvaltıya ilişkin bazı düzenlemeler yer alsa bile kahvaltı hizmeti verilmesinin istenilmediği, ihale dokümanının kahvaltıya ilişkin düzenlemelerinin uygulanabilirliğinin bulunmadığı, isteklilerin tekliflerini birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemleri üzerinden verecekleri, yapılan ihale içerisinde kahvaltı hizmetinin olmadığının dokumandan açıkça anlaşıldığı,

birim teklif fiyat cetvelinde de kahvaltı hususunun bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde 5. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname'nin 7. maddesinde özel aykırılık hâllerinde uygulanacak cezalara yer verilmesine rağmen özel aykırılık ceza oranına ve sözleşmenin feshine neden olabilecek tekrar sayılarına yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğuna yönelik 6. iddiası yönünden;

sözleşme sürecinde uygulanacak cezalar, aykırılık hâlleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin dikkate alınamayacağı, davacının iddiasının aksine sözleşmeye özel aykırılık hâlleri, ceza oranları ve tekrar sayılarının mevzuatın öngördüğü şekilde idare tarafından Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde düzenlendiği, Teknik Şartnamenin 7. maddesindeki düzenlemelerin ise hizmete ilişkin yüklenicinin yükümlülükleri olduğu,

sözleşme tasarısı ve teknik şartnamede genel ve özel sözleşmeye aykırılık hâllerinde uygulanacak cezaların açıkça belirtildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde 6. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname'nin 9.4. maddesinde işe alınacak personellerin idarenin onayı ile başlatılacağına ilişkin düzenlemenin yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiğine yönelik 7. iddiası yönünden; idare tarafından hizmetin ifasında çalıştırılması istenilen personele ilişkin yüklenicinin yükümlülüklerine ayrıntılı olarak yer verildiği, Teknik Şartname'nin 9.4. maddesinde yüklenicinin işe alınacak personeli idarenin onayı olmaksızın işe başlatmayacağının düzenlendiği,

söz konusu düzenlemenin personelin işe alınması veya çıkarılması noktasında yetkinin idareye ait olduğu anlamına gelmeyip, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi kapsamında teknik şartnamede personele ilişkin istenilen özelliklerin denetimine yönelik olduğu, iddiaya konu düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçimi ve ilgili şirketin işleyişine ilişkin olmadığı, sadece çalıştırılacak personelin işe başlama onayına ilişkin olduğu,

işin mahiyeti de dikkate alındığından kampüs içerisinde faaliyet gösterecek firma çalışanlarının kimler olduğunun idare tarafından kontrol edilmesinin ihalenin esasına etkisinin olmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde 7. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;

Teknik Şartname'nin 9.7. maddesindeki personel maaşlarının her ayın en geç 10'una kadar ödenmesini zorunlu kılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna yönelik 8. iddiası yönünden; hizmetin ifası sürecinde hak edişlerin aylık olarak düzenleneceği, idarece hakediş raporunun yüklenici tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı, bunun yanında yüklenici çalıştırdığı personelin maaşlarını ise her ayın en geç 10'una kadar personel için açtırmış olduğu banka hesabına yatırarak ödeyeceği,

ihale mevzuatında idareler tarafından personel maaşlarının ödenmesine ilişkin gün belirlenmesini engelleyen bir kısıtlamanın bulunmadığı, başvuruya konu ihalede de idarece her ay düzenli olarak yüklenici tarafından çalışanlarına maaşlarını her ayın en geç 10'una kadar ödeyeceğine ilişkin düzenlemenin işçi ücretlerinin zamanında ödenmesini sağlayarak mağduriyetlerin önlenmesi ve personelin haklarının korunması amacıyla Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin idareye verdiği yetkiye yönelik yapıldığı, belirli bir ekonomik ve mali yeterliğe sahip olması gereken isteklilerin söz konusu yükümlülüğü yerine getirmesine yönelik olduğu,

ihaleyi alan firmanın ihale konusu iş için istihdam edilecek personelin aylık ücretlerinin zamanında ödenmesinin sağlanmasına yönelik bir düzenleme olduğu;

Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu kararın gerekçesiz olduğu, idarenin teknik şartname düzenlerken ihaleye katılan isteklilerin sağlıklı teklif verebilmesine olanak sağlaması gerektiği, bahse konu ihalenin teknik şartnamesinin ise bu durumun tam tersi şekilde olduğu, eşitlik ilkesini bozucu kurallar içermemesi gerektiği, teknik şartnamede yeni salonların açılması durumunda herhangi bir fiyat artışı talep etmeksizin ihale birim fiyatı üzerinden işin yapılacağına ilişkin düzenlemede herhangi bir kilometre sınırının getirilmediği, bu durumun da maliyet hesaplamalarının tam olarak yapılmasına olanak sağlamadığı, hukuka ve yasal düzenlemelere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.