Danıştay 13. Daire E.2023/36 K.2023/2691

Dava konusu istem: Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Bala İlçesi Anadolu İmam Hatip Lisesi ve 100 Kişilik Pansiyon - Şereflikoçhisar İlçesi 100 Kişilik Pansiyon Yapım İşi" ihalesi üzerinde bırakılarak sözleşme imzalanan davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesi 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "Hile,

vaat, tehdit, nüfus kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başla yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek" fiilini işlediğinden bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı'nın 30/06/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma kapsamında … ihale kayıt numaralı "Bala İlçesi Anadolu İmam Hatip Lisesi ve 100 Kişilik Pansiyon - Şereflikoçhisar İlçesi 100 Kişilik Pansiyon yapım işi " ihalesi ile ilgili olarak alınan bilirkişi raporunun sonuç bölümünde "Projeye aykırı imalatlar yapıldığı, eksik ve projeye göre yapılmayan imalatların, ödemede yapılmış olarak dikkate alındığı..." tespitlerine yer verildiği, raporda söz konusu ihale işinin "OLAY 3" başlığında incelendiği,

tespitler kısmında davacı şirket sahibi ve yetkilisinin Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nda memur olarak görev yapan … ile irtibatlarına ilişkin görüntülü ve sesli iletişim aletlerinin incelendiği, tespit edilen görüşmelerin içerikleri itibarıyla ihaleyle ilgili konuşmalar yapılmış olabileceği izlenimi uyandırmakla birlikte, edimin ifasına fesat karıştırma fiilinin sabit görülmesine yeterli olmadığı, davalı idarece sözleşmeye ilişkin işlemlere kim ya da kimlerin aracılığıyla ne şekilde (Hile,

vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla) fesat karıştırıldığının somut olarak ortaya konulamadığı, konuya ilişkin adli yargıdaki ceza yargılamasının ise halen derdest olduğu, her ne kadar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporunda, projeye aykırı imalatlar yapıldığı, eksik ve projeye göre yapılmayan imalatların, ödemede yapılmış olarak dikkate alındığı hususlarına yer verilmişse de davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (c) bendi kapsamında ihalelerden yasaklanmadığı,

aynı Kanunun (a) bendi kapsamında ihalelerden yasaklandığı anlaşılmakla, davacı şirketin hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırdığına ilişkin ( bu hususu tek başına ispata yeterli olmayan ) iletişim tespit tutanakları dışında her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği, konuya ilişkin ceza yargılamasının ise halen derdest olduğu,

davacı şirket yetkilisinin bu fiilden kesinleşmiş mahkeme kararıyla almış olduğu bir ceza bulunmadığı ve masumiyet karinesi gereğince bu aşamada fiilin işlendiğinin kabulü mümkün olmadığından davacı şirketin bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesi kapsamında yasaklama kararı verilebilmesi ilgili hakkında mahkumiyet kararı verilmiş olmasının şart olmadığı, yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna dair yeterli tespit bulunmasının arandığı, savcılık iddianamesinde yer alan tespitlere uygun olarak yasaklama kararı verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, aleyhlerine verilmiş bir mahkumiyet kararı olmadan aynı eylemlerden dolayı haklarında yasaklama kararı verilemeyeceği, ihale konusu iş kapsamında yapılan eksik veya hatalı imalatlarının mahsuplaşma suretiyle çözülebileceği, iddianamede yer alan tespitlerin rüşvet suçunu oluşturmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca "Bala İlçesi Anadolu İmam Hatip Lisesi ve 100 Kişilik Pansiyon - Şereflikoçhisar İlçesi 100 Kişilik Pansiyon Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş ve söz konusu ihalenin davacı şirket uhdesinde kalarak 18/06/2018 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından yapılan ihaleler ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca, davacı şirketin sahibi ve yetkilisi kişiler hakkında "Edimin İfasına Fesat Karıştırma" suçunu işlediklerinden bahisle … sayılı soruşturma dosyasında düzenlenen iddianamenin kabulü sonrası … Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… esasına kayden Kamu davası açılmıştır.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ile ekinde yer alan bilirkişi raporlarına ilişkin olarak davalı idare tarafından alınan hukuki görüşte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde sayılan yasak fiil ve davranışta bulunulduğu kanaatine varıldığı belirtilerek ilgili kanun kapsamında işlem tesis edilmesi gerektiğinin belirtilmiştir.

29/06/2021 tarihli Olur ile davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (a) bendinde yer alan, "Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek." fiilini gerçekleştirdiğinden bahisle bir (1) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş ve söz konusu karar 30/06/2021 tarih ve 31527 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde: "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29. madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16. madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.". "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise: "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar… bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler. İdareler, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş, ancak idarî yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu işlemin tesisine esas alınabilecek başka bir sebep belirlenmiş ve idarece ileri sürülen sebebin hukuken geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise, idarenin ileri sürdüğü sebebin bir yana bırakılarak dosyadan tespit edilen sebebe göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" denilmekte olup,

idarenin belli bir yönde davranması zorunluluğunu ifade eden bağlı yetkiye sahip olduğu hâllerde yargı yerinin idarece ileri sürülmese dahi sebep ikamesi yoluyla bağlı yetki durumunu öngören mevzuat hükmünü re'sen göz önüne alarak yargısal denetimini buna göre yapacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır (Dairemizin 05/10/2012 tarih ve E:2009/7353, K: 2013/2345.

14/04/2017 tarih ve E:2014/4828, K:2017/1022 sayılı kararları ile İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 18/06/2009 tarih ve E:2009/189 sayılı yürütmenin durdurulması kararı).

Adil yargılama hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir.

İdarî yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazların alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, Birinci Bölüm, Koray Erdoğan Başvurusu, 10/03/2016, 2013/1898, R.G.

19/04/2016-29689).

Öte yandan ceza mahkemelerinin kararlarının idare bakımından bağlayıcılığı bir fiilin maddî mevcudiyeti yönünden tespitlerle sınırlı olup, bunun doğal sonucu olarak bir eylem ceza hukuku anlamında suç teşkil etmese de idarî yaptırıma konu edilmesi mümkündür.

Uyuşmazlıkta, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un (Kanun) 25. maddesinin (a) bendinde yer alan "Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek." fiilini gerçekleştirdiğinden bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasının teklif edildiği ve bu teklif uyarınca 29/06/2021 tarihli Olur ile davacı şirketin, yasaklanmasına karar verildiği, öte yandan, aynı eylem nedeniyle davacı şirket yetkilisi hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesinde yer alan "Edimin İfasına Fesat Karıştırma" suçu kapsamında yürütülen ceza kovuşturmasının derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Kovuşturmaya konu suçun maddî unsuru, "Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi" fiilinin "hileli olarak" yapılması olup, ceza soruşturması kapsamında düzenlenen bilirkişi raporunda, davacı şirket tarafından sözleşmenin ifası sırasında projeye aykırı, eksik imalatlar yapıldığı yönünde tespitlerin yer aldığı, başka bir anlatımla söz konusu kovuşturma sonucundan bağımsız olarak davacı şirketin edimini eksik ve hatalı şekilde ifa ettiği hususunda deliller bulunduğu açıktır.

Bu sebeple, davalı idarenin, uyuşmazlık konusu yasaklama kararını 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (c), (d) ve (f) bentlerine dayanarak almasının da mümkün olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu kapsamda sebep ikamesi yapılması ve davacının, çelişmeli yargılama ilkesine uygun biçimde itiraz ve savunmaları alınarak bir karar verilmesi gerektiği halde davacı şirketin aynı eylemleri ile ilgili olarak devam eden ceza yargılamasını sonucunun beklenmesi gerektiğinden bahisle dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.