Danıştay 13. Daire E.2023/3635 K.2024/5012

Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediyesince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 26/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen "80 adet CLP (çift yüzlü reklam vitrini), 48 adet Megalight, 388 adet ışıklı Bilboard, 10 adet Megaboard, 350 adet otobüs durağı olmak üzere toplam 876 adet reklam alanı ile idarenin onay verdiği lokasyonlara kurulumu yapılacak 12 adet Bilboard ve 2 adet Megalight olmak üzere 14 adet (Genel toplam: 876+14=890 adet) reklam alanlarının 3 (üç) yıl süreyle kiraya verilmesi" ihalesinin iptal edilmesine ilişkin ... tarih ve E-... sayılı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı yazısı ile bildirilen işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihaleye davacı ile birlikte toplam üç isteklinin katıldığı, ihalenin 15.750.000,00-TL bedelle en yüksek teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakılması yönünde... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararının alındığı, ancak bu kararın, 2886 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca, davacı şirketin uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 10. maddesinde yer alan şartı taşımadığından bahisle ita amirince onaylanmayarak iptal edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

anılan Şartname'nin 10. maddesinin (e) bendinde ihale konusu işi veya benzer işi (kent mobilyaları işletmesi) son beş yıl içerisinde en az 2 büyükşehirde ana yüklenici olarak yaptığına dair iş bitirme durum belgesinin, tüzel kişilerden istenecek belgeler arasında sayıldığı, ihalenin konusunu Adana ilinin muhtelif yerlerinde bulunan kent mobilyası adı altında tanımlanan ilgili reklam alanlarının reklam amaçlı kiralanmasının ve işletilmesinin oluşturduğu,

kent mobilyası ifadesinin içine kamuya açık alanlarda halk tarafından kullanılan bank, otobüs durakları, sokak ışıkları, çöp kutuları ve reklam panoları girerken, kent mobilyası işletmesi ile de kent mobilyası kapsamında ihale edilen reklam mecralarının kastedildiği, davacı tarafından uyuşmazlık konusu ihale kapsamında davalı idareye sunulan iş bitirme ve iş durum belgelerinin nitelik olarak kent mobilyası işi veya benzer iş (kent mobilyası işletmesi) kapsamına değil, açık hava reklam mecralarının kiralanması işi kapsamına girdiği,

nitekim söz konusu iş bitirme ve iş durum belgelerinin dayanağı olan ihalelerin idari şartnamelerinde yer alan iş tanımlarında da kent mobilyası ibaresinin hiç kullanılmadığı, dolayısıyla davacının ihale konusu işi daha önce yapmış olma şartını taşımadığı, bu durumda, ita amiri tarafından kendisine tanınan yetkinin kamu yararına uygun bir şekilde kullanıldığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusu ihalenin iptali yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ita amirinin ihale komisyonu kararlarını onaylamak veya ihaleyi iptal etmek bakımından takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, anılan yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanması gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda, ita amiri tarafından ihalenin onaylanmayarak iptal edilmesi hususunda makul ve meşru bir gerekçe sunulamadığı, ita amirince hukuki dayanaktan yoksun ve keyfi davranılmak suretiyle dava konusu işlemin tesis edildiği,

muhammen bedelin çok üstünde olacak şekilde ihaleye teklif verdikleri, ihalesi yapılan uyuşmazlık konusu işin idarece belirlenen alanların reklam amaçlı kiralanması ve işletilmesi işi olduğu, şirketlerinin birçok ilde reklam işi yaptığı, bu durumun ihale dosyasına sunulan belgeler ile de sabit olduğu, bu yönüyle dava konusu işlemin tutarsız ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... Büyükşehir Belediyesince 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 26/04/2023 tarihinde "80 adet CLP (çift yüzlü reklam vitrini), 48 adet Megalight, 388 adet ışıklı Bilboard, 10 adet Megaboard, 350 adet otobüs durağı olmak üzere toplam 876 adet reklam alanı ile idarenin onay verdiği lokasyonlara kurulumu yapılacak 12 adet Bilboard ve 2 adet Megalight olmak üzere 14 adet (Genel Toplam: 876+14=890 adet) reklam alanlarının 3 (üç) yıl süreyle kiraya verilmesi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalede muhammen bedel 10.500.000,00-TL olarak belirlenmiş, ihaleye davacı ile birlikte 3 istekli teklif vermiştir.

... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin 15.750.000,00-TL bedelle en yüksek teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmiş, anılan ihale komisyonu kararı ita amirine sunulmuştur.

İta amirince, davacı şirketin "İdari Şartname'nin 10. maddesinde yer alan şartı karşılamadığından" bahisle 09/05/2023 tarihinde ihalenin iptaline karar verilmiştir.

... tarih ve E-... sayılı ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı yazısı ile ihalenin iptal edildiğinin bildirilmesi üzerine, davacı şirket tarafından ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu Kanun'un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. "; "İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasında, "İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir." kurallarına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 10. maddesinde "B) Tüzel kişilerden istenecek belgeler; e) İhale konusu işi veya benzer işi (Kent mobilyaları işletmesi) son 5 yıl içerisinde en az 2 Büyükşehir'de ana yüklenici olarak 2 yıl yaptığına dair iş bitirme durum belgesi. (...)" kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2886 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen ihalelerde ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması gerektiği, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu, idarelerce ihalelerin belirtilen kriterler çerçevesinde sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerden belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabileceği ve bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğunun şartnamelerde gösterileceği açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, ...

Büyükşehir Belediyesince, 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 26/04/2023 tarihinde "80 adet CLP (çift yüzlü reklam vitrini), 48 adet Megalight, 388 adet ışıklı Bilboard, 10 adet Megaboard, 350 adet otobüs durağı olmak üzere toplam 876 adet reklam alanı ile idarenin onay verdiği lokasyonlara kurulumu yapılacak 12 adet Bilboard ve 2 adet Megalight olmak üzere 14 adet (Genel Toplam: 876+14=890 adet) reklam alanlarının 3 (üç) yıl süreyle kiraya verilmesi" ihalesinin gerçekleştirildiği,ihalede muhammen bedelin 10.500.000,00-TL olarak belirlendiği, ihaleye davacı ile birlikte 3 isteklinin teklif verdiği,

... tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin 15.750.000,00-TL bedelle en yüksek teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verildiği, anılan ihale komisyonu kararının ita amirine sunulmasının ardından ita amirince, davacı şirketin "İdari Şartname'nin 10. maddesinde yer alan şartı karşılamadığından" bahisle 09/05/2023 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği,... tarih ve E-... sayılı ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı yazısı ile ihalenin iptal edildiğinin bildirilmesi üzerine, davacı şirket tarafından ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

Uyuşmazlık, davacı şirketin dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye Girebilme Şartları" başlıklı 10. maddesinde yer alan "B) Tüzel kişilerden istenecek belgeler; e) İhale konusu işi veya benzer işi (Kent mobilyaları işletmesi) son 5 yıl içerisinde en az 2 Büyükşehir'de ana yüklenici olarak 2 yıl yaptığına dair iş bitirme durum belgesi. (...)" şartını sağlayıp sağlamadığı noktasında toplanmaktadır.

Benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade etmektedir. İstekliler benzer işe ilişkin yeterliklerini iş deneyim belgesi ile teyit etmekte olup iş deneyim belgesi, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren, iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini kapsamaktadır. Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 10. maddesinde, ihaleye girebilme şartı olarak "ihale konusu işi" veya "benzer işi" yapmış olma şartı getirilmiştir.

Bu durumda ihale konusu "reklam alanlarının kiraya verilmesi" işiyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin de benzer iş olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihale kapsamında davalı idareye, ... Büyükşehir Belediyesinden alınan 770.572,80-TL tutarındaki "A.B.B Ait 2002, 2005 ve ... 30 Adet Kırmızı Otobüsün Yan ve Arka Kısımları (Yan Tarfların Camlı Bölümleri Hariç) Reklam Alınması Karşılığı 3 Yıl Süreyle Kiraya Verilmesi İşi"nden elde edilen 05/07/2022 tarih ve 33708-H-KD-1-1 sayılı iş bitirme belgesinin, ... Büyükşehir Belediyesinden alınan 732.050,99-TL tutarındaki "Açık Hava Reklam Mecralarının Kiralanması" işine ait ... tarih ve E-... sayılı iş durum belgesinin ve ... Büyükşehir Belediyesinden alınan 610.500,00-TL tutarındaki "Tramvay ve Otobüs Giydirme Açık Hava Reklamı Kiralama İşi"ne ait... tarih ve E-... sayılı iş durum belgesinin ibraz edildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname'nin 10. maddesinde ihaleye girebilme şartı olarak tüzel kişilerin "ihale konusu işi" veya "benzer işi" yaptığına dair iş bitirme durum belgelerinin sunulacağının düzenlendiği, davacı tarafından uyuşmazlık konusu ihale kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla davalı idareye sunulan bahse konu iş bitirme belgelerinde belirtilen "Otobüsün Yan ve Arka Kısımları (Yan Tarfların Camlı Bölümleri Hariç) Reklam Alınması Karşılığı Kiraya Verilmesi", "Açık Hava Reklam Mecralarının Kiralanması" ve "Tramvay ve Otobüs Giydirme Açık Hava Reklamı Kiralama" işlerinin,

dava konusu "reklam alanlarının kiraya verilmesi" işiyle nitelik itibarıyla benzerlik gösterdiği, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirildiği dikkate alındığında, davacı şirket tarafından sunulan söz konusu iş bitirme belgelerinin anılan Şartname'nin 10. maddesinde belirtilen "benzer iş" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan her ne kadar İdare Mahkemesince "(...) ihalenin konusunu Adana ilinin muhtelif yerlerinde bulunan kent mobilyası adı altında tanımlanan ilgili reklam alanlarının reklam amaçlı kiralanması ve işletilmesinin oluşturduğu, kent mobilyası ifadesinin içine kamuya açık alanlarda halk tarafından kullanılan bank, otobüs durakları, sokak ışıkları, çöp kutuları ve reklam panoları girerken, kent mobilyası işletmesi ile de kent mobilyası kapsamında ihale edilen reklam mecralarının kastedildiği,

dolayısıyla dava konusu ihaleye katılmak için ihale konusu kent mobilyası işinin veya kent mobilyaları işletmesi şeklindeki benzer işin (...) yapıldığına dair iş bitirme durum belgesinin davalı idareye sunulması gerekirken davacı şirketçe söz konusu belgelerin sunulmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de; uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 10. maddesinde, ihaleye girebilme şartı olarak "ihale konusu işi" veya "benzer işi" yapmış olma şartı getirilerek anılan maddede geçen "benzer iş" tanımı dar yorumlanmak suretiyle adeta ihale konusu işin birebir aynısı olacak şekilde kabul edilmesi,

ihaleye katılımı daraltıcı ve dolayısıyla rekabetin oluşumuna engel olacak niteliktedir. Kaldı ki, dava konusu ihalenin iptal edilmesinin ardından aynı iş için 2886 sayılı Kanun'un 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile 12/07/2023 tarihinde gerçekleştirilen ve şartnamesinde ihaleye katılabilmek için yalnızca "ihale konusu kent mobilyaları işi"nin yapıldığına dair iş bitirme durum belgesinin sunulması şartı getirilen ihalenin iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş olup, temyiz incelemesi sonucunda Dairemizin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, "Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 'İhaleye Girebilme Şartları' başlıklı 10. maddesinde yer alan 'C)İhaleye girecek taliplilerin (...) İhale konusu kent mobilyaları işletmesi işini (CLP (Raket), Megalight, Işıklı Billboard, Megaboard,

Otobüs Durakları) son 5 yıl içerisinde en az 2 Büyükşehir'de ana yüklenici olarak 2 yıl yaptığına dair iş bitirme durum belgesi (...)' düzenlemesiyle iş deneyiminin kanıtlanması adına tüzel kişilerden salt 'ihale konusu kent mobilyaları işletmesi işi'ne ait iş bitirme durum belgesinin aranılmasının rekabet ilkesini engelleyecek nitelikte olduğu" sonucuna varılarak anılan Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir.

Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.