Danıştay 13. Daire E.2023/371 K.2023/1326

Dava konusu istem: Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nce 24/08/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/... ihale kayıt numaralı ''TKİ Kurumu Gli Müessesesi Müdürlüğü Tunçbilek D-1/A Pano 38000000 m³ Dekapaj ve 1900000 Ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 12/09/2018 tarih ve 2018/UY.I-1657 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ilişkin olarak alınan … karar numaralı ve … tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise. İnş. Taah. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin belirlendiği, ancak anılan iki isteklinin teklifinin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılması sonrasında verilen ilgili idare mahkemesi kararları neticesinde söz konusu isteklilerin teklifinin değerlendirmeye alınmasına rağmen,. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 23/05/2018 tarih ve E:2018/894, K:2018/1817 sayılı kararı ile bozulduğu, bu çerçevede anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca söz konusu Danıştay kararının gerekçesinden,. İnş. Taah. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliklerin de değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun bulunduğunun anlaşıldığı, bu çerçevede. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada.

İdare Mahkemesi tarafından verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi hukuka uygun görülmese de, söz konusu Mahkeme kararının da anılan Danıştay kararında belirtilen aynı gerekçe ile yine Danıştay tarafından bozulacağının açık olduğu, bu itibarla. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına ilişkin olarak;

… Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 20/09/2018 tarih ve E:2018/2577, K:2018/2571 sayılı kararı ile bozulduğu ve davanın reddine karar verildiği göz önüne alındığında, idarenin gerekçesinin temelsiz kaldığı ve davacının iddiasının yerinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İhalede rekabet ortamının oluştuğu, yaklaşık maliyetin altında olan tekliflerinin kamu zararı oluşturmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığı, ihalede geçerli iki teklifin kalmasının rekabetin oluşmadığını ifade etmek için yeterli olmadığı,

ihalenin iptal edilmesi durumunda tekrar ihaleye çıkıldığında kamu zararı oluşacağı, teklif değerlendirmesinin işin niteliğine göre yapılması gerektiği, idarenin iptal gerekçelerini tek tek uygun görmeyen Kamu İhale Kurulu kararı neticesinde sadece tekliflerinin yaklaşık maliyete yakın olduğu gerekçesiyle ihale iptal edilecekse soyut gerekçeye ilişkin somut tespitlerin, bu duruma ilişkin tüm öğelerin hesaba katılarak nesnelliğe, tarafsızlığa uygun şekilde karar verilmesi gerektiği,

ayrıca ihaleyi yapan idare tarafından gerçekleştirilen aynı nitelikteki bir ihalede yaklaşık maliyetin dahi üzerinde verilen teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ihalenin iptal edilmesi nedeniyle yeniden bir ihale süreci başlatılacak olması nedeniyle kamu zararı meydana geleceği ve bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak;

26/12/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptaline karar verildiği, anılan karara karşı yapılan itirâzen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile Kurul kararının iptaline karar verildiği, idarece alınan ihalenin iptali kararı iptal edildiğinden ihale sürecinin hâlen devam ettiği, ihalenin iptali kararının mevcut durumda söz konusu olmayan ihalenin ilerleyen aşamalarda iptaline karar verilebileceği gibi bir varsayımdan hareketle yapılan itirâzen şikâyet başvurusunun incelenme imkânının bulunmadığından, davacının bu iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla … Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin geçerliğini koruduğu ve Danıştay tarafından bu konuda verilmiş bir karar bulunmadığı, Kurum tarafından önceden inceleme yapılıp karar verilmiş bir konuda tekrar inceleme yapılamayacağı, Mahkeme kararının dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığına ilişkin kısmının bozularak davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nce 24/08/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''TKİ Kurumu Gli Müessesesi Müdürlüğü Tunçbilek D-1/A Pano 38000000 m³ Dekapaj ve 1900000 Ton Kömür Kazı Yükleme Nakliye'' ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 12/09/2018 tarih ve 2018/UY.I-1657 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; aynı maddenin 11. fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması,

usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verileceği.

"Kurum'a itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeği.

"Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "Kurul kararlarına karşı başvuru" başlıklı 17. maddesinde, "4734 sayılı Kanun'un 57. maddesi uyarınca Kurul kararları idarî yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararı uygun bulmayan istekliler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurul tarafından ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine karar verileceği, verilen nihaî kararların iptali istemiyle dava açılabileceği, ancak kararın yeniden incelenmesi istemiyle Kurula başvuruda bulunulamayacağı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye 7 isteklinin katıldığı, 06/10/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile. Yol İnş. Taah. A.Ş. - ... İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - …İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin “birim fiyat teklif cetvelinde özel ortak. İnş. Tic. ve Taah. Ltd. Şti.'nin ticaret unvanı, kaşesi ve imzası olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, …Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif ve.

İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, kesinleşen ihale kararından sonra. İnş. Taah. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesi neticesinde … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile, “…Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., başvuru sahibi. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.,. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. -. Mad. San. Tic. A.Ş. iş ortaklığı ile. İnş. Enerji Mad. San. ve Tic.

A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, söz konusu Kurul kararı sonrasında 26/12/2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile “…Komisyonumuz Kamu İhale Kurulu kararı gereği uyarınca ve firmaların geçerlilik ve geçici teminat süreleri ihale dokümanında belirtilen süre kadar uzatılması sonucunda teklifleri geçerli olan …İnş. Nak. Tur. Pet. Ürn.

San. ve Tic. Ltd. Şti. ve. Taahhüt İnşaat ve Sanayi A.Ş. firmalarının tekliflerini değerlendirmiş ve değerlendirme sonucunda. 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan ilkeler gereğince, idareler bu Kanun'a göre yapılan ihalelerde, rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Söz konusu ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucu oluşmadığı ..." gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği ve kararının 29/12/2017 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, anılan iptal kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile reddedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin sürecin incelenmesinden;

. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada,. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "... uyuşmazlığa konu ihalede, davacı şirketin ortaklık durumunun 4 Temmuz 2013 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nden anlaşılamadığı, davacının bu eksikliğinin de tamamlanacak belgelerden olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması işleminde.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31/7. maddesi nazara alındığında hukuka uygunluk görülmediği ...” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 23/05/2018 tarih ve E:2018/894, K:2018/1817 sayılı kararı ile, “…Dava konusu Kurul kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının incelenmesinden;

… anılan isteklinin teklif dosyasına sunduğu Ticaret Sicili Gazetesi’nin tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilere ilişkin olarak son durumu gösterdiği anlaşılmakla birlikte, şirketin ortaklarını gösteren ortaklık yapısına ilişkin belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulmadığı sabit olduğundan, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır. ..." gerekçesiyle Mahkeme kararının bozularak davanın reddine karar verildiği,

söz konusu kararın 23/07/2018 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği ve kararın uygulanmasını teminen … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı;

. Mad. San ve Tic Ltd. Şti. tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla," ... uyuşmazlığa konu ihalede, her ne kadar davalı idare tarafından, şirketin ortaklık durumu ve ortaklara ilişkin ad, soyadı/ticaret unvanı, TC kimlik numaraları, ortaklık oranlarını belirten son durumu gösterir Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin veya bu bilgileri gösteren belgelerin sunulmadığı, davacının bu eksikliğinin de tamamlanacak belgelerden olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması işleminde.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31/7. maddesi nazara alındığında hukuka uygunluk görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalı idare tarafından Mahkeme kararının uygulanmasını teminen … tarih ve … sayılı Kurul kararının alındığı anlaşılmaktadır.

Bu aşamada, davacı tarafından 10/08/2018 tarihinde, "ihaleye ilişkin olarak alınan 42 karar numaralı ve 02/07/2018 tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak …Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise. İnş. Taah. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin belirlendiği, ancak anılan iki isteklinin teklifinin … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılması sonrasında verilen ilgili idare mahkemesi kararları neticesinde söz konusu isteklilerin teklifinin değerlendirmeye alınmasına rağmen,. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 23/05/2018 tarih ve E:2018/894, K:2018/1817 sayılı kararı ile bozulduğu, bu çerçevede anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca söz konusu Danıştay kararının gerekçesinden,. İnş. Taah. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan diğer istekliklerin de değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun bulunduğunun anlaşıldığı, bu çerçevede. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada.

İdare Mahkemesi tarafından verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi hukuka uygun görülmese de, söz konusu Mahkeme kararının da anılan Danıştay kararında belirtilen aynı gerekçe ile yine Danıştay tarafından bozulacağının açık olduğu, bu itibarla. Mad. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, Kurul kararının verildiği tarih itibarıyla Kurumlarına tebliğ edilmiş uyuşmazlıkla ilgili bir Danıştay kararının bulunmadığı, bu itibarla,. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından.

İdare Mahkemesi'nin … sayılı esasına kayden açılan davanın temyiz aşaması devam etmekte iken, Danıştay tarafından bahsi geçen uyuşmazlık hakkında da benzer bir karar verileceği kabulünden hareketle idare veya Kurumları tarafından bir işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle 12/09/2018 tarih ve 2018/UY.I-1657 sayılı dava konusu Kurul kararıyla reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar İdare Mahkemesi'nce, …Mad. San. ve Tic Ltd. Şti. tarafından, … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada,. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Dairemizin 20/09/2018 tarih ve E:2018/2577, K:2018/2571 sayılı kararı ile bozulduğu ve davanın reddine karar verildiğinden, idarenin gerekçesinin temelsiz kaldığı ve davacının iddiasının yerinde olduğu gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiş ise de,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına ve davanın reddine dair Dairemizin E:2018/2577, K:2018/2571 sayılı kararının 20/09/2018 tarihinde verildiği, dava konusu Kurul kararının tesis edildiği 12/09/2018 tarihi itibarıyla,.

İdare Mahkemesi'nin anılan kararının geçerliğini hukuken koruduğu da dikkate alındığında, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile idare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.