Danıştay 13. Daire E.2023/429 K.2023/2281

Dava konusu istem: Yıldırım Belediye Başkanlığı'nca 19/08/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "Kent Temizliği İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralama İşi'' ihalesine davet edilenler arasında bulunmayan davacı tarafından, davet mektubu gönderilmesi için yapılan 16/08/2022 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlem ile anılan ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davalı idarenin süre aşımı ve idari davaya konu edilebilir icrai işlem bulunmadığına ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; davacı şirket tarafından pazarlık usulüyle yapılacak ihaleye davet edilme talebiyle yapılan başvurunun incelenmesi neticesinde Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdür Vekili tarafından 17/08/2022 tarihli değerlendirme tutanağı tanzim edilerek davacı şirketin davet edilmemesine karar verildiği, anılan tutanakta ''...

İdaremizin rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olmasına istinaden yukarıdaki tespitler noktasında yapılması öngörülen pazarlık ihalesi için başvuru sahibinin yüksek teklif vereceği kanaati oluştuğu, dolayısıyla rekabetin artmasını sağlayamayacağı değerlendirildiğinden davet verilmemesine karar verilmiştir.'' gerekçesine yer verildiği, diğer taraftan anılan kararın davacıya bildirildiğine dair dosyada herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı;

4734 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kurala bağlanmış ise de, davacının ihaleye davet edilmemesi yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı; dolayısıyla, davacının ihaleye davet mektubunun verilmesi istemini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin, ''yüksek teklif vereceği kanaati oluştuğu'' şeklinde varsayıma dayalı olarak reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

bu durumda, pazarlık usulüyle yapılan ihaleye davet edilme isteminin, haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin ve "eşit muamele ve rekabet" ilkeleri doğrultusunda mali ve teknik yeterlikler değerlendirilmeksizin reddine ilişkin işlemde ve bu şekilde gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin haklı bir gerekçesinin olduğu, temyiz istemine konu Mahkeme kararının gerekçelerinin çeliştiği, daha önce açık ihale usulüyle yapılan iki ihalede davacının yaklaşık maliyetten fazla teklif verdiği, bu sebeple tekrar yüksek teklif vereceği kanaati oluştuğundan rekabetin artmasını sağlamayacağı değerlendirilerek pazarlık usulüyle yapılan dava konusu ihaleye davet edilmemesine karar verildiği, davet etmeme konusundaki takdir yetkisinin kötüye kullanılmadığı, rekabet ve eşitlik ilkeleri gözetilerek dava konusu davet etmeme işleminin tesis edildiği,

değerlendirme raporunun davacıya tebliğ edilmesine ilişkin yasal bir zorunluluk bulunmadığı, temyiz istemine konu Mahkeme kararının kesinleşen bir Mahkeme kararıyla çeliştiği, dava konusu ihalenin başlayış ve bitiş süreleri dikkate alındığInda davacının hukuki yararının da bulunmadığı, dava konusu davet etmeme işlemi ile ihalenin hukuka uygun olduğu, temyiz istemine konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği belirtilmiş; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin gerektiği kurala bağlanmış.

"İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye müracaat ederek ihaleye kendisinin de katılması için davetiye verilmesini talep ettiği, bu talebin davalı idarece başvuru sahibinin yüksek teklif vereceği kanaati oluştuğu, dolayısıyla rekabetin artmasını sağlayamayacağı değerlendirildiği gerekçesi ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının başvurusunun davalı idare tarafından yukarıda belirtilen gerekçe ile reddi uygun değilse de 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet mektubu gönderme zorunluluğu bulunmadığından, davacının dava konusu ihaleye kendisinin de katılması için davet mektubu gönderilmesine ilişkin talebinin reddine dair işlem ile davacı şirket davet edilmeden gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.