Danıştay 13. Daire E.2023/451 K.2023/2888

Dava konusu istem: Bursa ili, Kestel ilçesi, …Mah., …Konaklamasız Orman Parkı işletmesinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle kiralanmasına yönelik 22/09/2022 tarihli ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ormanların ve orman rejimine giren sahaların belirlenen şartlar altında işletilebileceği, bu suretle orman alanlarında bulunan yapı ve tesislerin yirmi yıla kadar kiraya verilebileceği, orman parklarının kiralanmasının 2886 sayılı Kanun uyarınca kapalı teklif usulüyle ihale edileceği, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartnamede geçici teminat miktarı ile ödeme yeri ve şartlarının gösterilmesi de zorunlu olduğu;

Uyuşmazlık konusu ihalenin şartnamesinin 4.2. maddesinde "ihale dokümanı satış bedelinin Bursa Orman İşletme Müdürlüğü'nün …Bankası Garajlar Şubesindeki IBAN TR …numaralı hesabına yatırılacağının" belirtildiği, aynı şartnamenin 23.2.2 maddesinde, anılan hesap numarasının "TR …" şeklinde eksik gösterildiği, ihale konusu işin isteklilere duyurulmasına dair ilanda ise ihaleye ait şartname ve eklerinin "IBAN TR …" numaralı hesaba yatırılacak bedelle satın alınabileceğinin doğru olarak ilan edildiği,

bununla birlikte, davacı tarafından, söz konusu ihale şartnamesinin kendi adına kayıtlı hesap numarasından, şartnamenin 23.2.2 maddesinde ve ihale ilanında gösterilen hesap numarasına şartname bedeli havale edilmek suretiyle dava dışı … ve …. firması adına satın alındığı, öte yandan aynı ihaleye dair ihale dokümanını satın alan 10 ayrı istekli bulunduğu;

Bu itibarla, dava konusu ihaleye ilişkin şartnamenin 4.2. maddesinde ve ihale ilanında doğru gösterilen ihale dokümanı satış bedelinin yatırılması gereken hesap numarasının şartnamenin 23.2.2 maddesinde eksik rakam yazılarak hatalı gösterilmesinin davacının ihale şartnamesini satın almasına engel teşkil etmediği, dolayısıyla söz konusu hatalı yazımın, ilanın geçersiz sayılmasına ve ihale şartnamesinde değişiklik yapılarak ihalenin yeniden ilan olunmasına sebebiyet verecek nitelikte olmadığı, dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Şartnamede geçici teminat bedelinin teslim yerinin yanlış gösterildiği, geçici teminatın yatırılamaması nedeniyle belgelerin düzenlenmesi ve zarfın tanziminin imkânsızlaştığı, hatalı düzenlenen idarî şartname nedeniyle ihaleye iştirak edemediği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ

A. Maddi Olay

Bursa ili, Kestel ilçesi, …Mah., …Konaklamasız Orman Parkı işletmesinin kiralanmasına yönelik 22/09/2022 tarihinde ihale yapılacağı …Gazetesi’nde 02/09/2022 ve 05/09/2022 tarihlerinde ilan edilmiştir. Davacı tarafından, 20/09/2022 tarihinde ihale dokümanı satıl alınmışsa da Şartnamede geçici teminatın yatırılacağı yerin bilgilerinin hatalı bulunduğundan bahisle ihaleye teklif sunmamıştır. Bunun üzerine, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

B. İlgili Mevzuat

6831 sayılı Orman Kanunu’nun 25. maddesinde, "Orman Genel Müdürlüğü, mevkii ve özelliği dolayısıyla lüzum göreceği ormanları ve orman rejimine giren sahaları; bilim ve fennin istifadesine tahsis etmek, tabiatı muhafaza etmek, yurdun güzelliğini sağlamak, toplumun çeşitli spor ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılamak, turistik hareketlere imkân vermek maksadıyla, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtları, tabiatı koruma sahaları ve orman mesire yerleri olarak ayırır, düzenler, yönetir ve gerektiğinde işletir veya işlettirir.".

Ek 8. maddesinde, "Bu Kanun ile 09/08/1983 tarihli ve 2873 sayılı Millî Parklar Kanununa tâbi alanlar üzerinde bulunan yapı ve tesisler yirmi yıla kadar kiraya verilebilir. Kiracı her yıl, yıllık kira bedelinin yüzde beşi tutarında bir ödemeyi, ağaçlandırma bedeli olarak sözleşme süresince kira ödeme dönemlerinde Çevre ve Orman Bakanlığının ilgili hesabına yatırır." kurallarına yer verilmiştir.

C. Hukukî Değerlendirme

Devlet veya diğer kamu hukuku tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetimi ve denetimi altında, genel ve toplu ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için yerine getirilen devamlı ve düzenli faaliyetlere kamu hizmeti denilmektedir.

(Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumî Esasları, C.I, 3. Baskı, İstanbul, İsmail Akgün Matbaası, 1966, s.13) Kamu hizmeti, kamu hukuku tüzel kişileri tarafından emanet usulüyle görülebilirse de, idarenin tek taraflı görevlendirmesi ve sözleşme kapsamında özel hukuk kişileri tarafından da görülmesi mümkündür. Kamu hizmetinin görülmesinde özel hukuk kişileri, imtiyaz, iltizam, müşterek emanet gibi usullerle görevlendirilebilir.

Anılan usûller kapsamında yapılan sözleşmeler adları ne olursa olsun idarî sözleşme niteliğindedir ve idare hukuku rejimine tâbidir. (Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, 3. Baskı, Bursa, Ekin Basım Yayın Dağıtım, 2019, s. 403 vd.)

İmtiyaz usulü, kamu hizmetinin idare ile aralarında kurulan sözleşmeye dayalı olarak, kâr ve zararı imtiyazcıya ait olacak şekilde, anonim şirket statüsündeki bir şirket tarafından görülmesine denilmektedir. (İl Han Özay, Günışığında Yönetim, 2. Baskıdan 3. Tıpkı Baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2017, s. 250)

Yukarıda atıf yapılan mevzuattan, orman mesire alanların işletilmesinin Orman Genel Müdürlüğü'nce yerine getirilecek kamu hizmet olarak belirlendiği, Orman Genel Müdürlüğü'nün kamu hizmetini bizzat ifa edebileceği gibi özel hukuk kişilerine de gördürebileceği, 6831 sayılı Kanun'a tâbi alanların üzerinde bulunan yapı ve tesislerin yirmi yıla kadar kiraya verilebileceği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, orman mesire alanların işletilmesine yönelik kamu hizmeti, özel hukuk tüzel kişilerine gördürülebilecekse de, bunun Türk İdare Hukuku'nda bulunan imtiyaz, iltizam, müşterek emanet, yap-işlet-devret gibi kanunda öngörülen usullere uyularak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

İdare tarafından, 6831 sayılı Kanun'un Ek 8. maddesi uyarınca ihalenin yapıldığı iddia edilmekteyse de, ihale ilanında taşınmazın "tesissiz" olarak nitelendiği ve Sözleşme Tasarısı'nda mesire alanında mevcut tesis ve donatının bulunmadığının belirtildiği, aynı zamanda ihale konusunun anılan maddede belirtildiği üzere "yapı ve tesis" olmadığı, doğrudan mesire yeri olduğu göz önüne alındığından, taşınmazın Ek 8. madde kapsamında kiralanamayacağı anlaşılmaktadır.

Orman mesire alanlarının işlettirilmesi bakımından mevzuatta özel düzenlemeye yer verilmediği göz önüne alındığında, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine gördürülmesine ilişkin genel usul olan imtiyaz usulünün uygulanması gerekmektedir. 10/06/1910 tarihli Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Kanunu uyarınca Devlet adına imtiyaz verme yetkisi Cumhurbaşkanı'nın yetkisindedir.

Sözleşme Tasarısı'ndan, dava konusu ihalenin, ihale uhdesinde kalan istekli ile Bursa Orman İşletme Müdürlüğü arasında sözleşme yapılmak üzere gerçekleştirildiği görülmektedir. Ancak yukarıda da anlatıldığı gibi Devlet adına imtiyaz sözleşmesi yapma yetkisi Cumhurbaşkan'ında bulunduğundan, yetkisiz idare ile sözleşme yapmak üzere gerçekleştirilen ihalenin konusu itibarıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararı bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.