Danıştay 13. Daire E.2023/492 K.2023/3209

2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) ...Profil Ürünleri İnşaat Mühendislik Elektrik Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Beyşehir Belediye Başkanlığı tarafından 01/08/2022 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usûlüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Beyşehir Mahalleleri Cadde ve Sokak Yollarının Düzenlenmesi İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Konya ili, Beyşehir ilçesinin şehir içindeki cadde ve sokakların bakım, onarım ve yapımı için ..., ..., ...ihale kayıt numaraları ve açık ihale usûlü ile üç ayrı ihaleye çıkıldığı, katılım olmaması ve eksik evrakla teklif verilmesi sebebiyle söz konusu ihalelerin gerçekleştirilemediği, bunun üzerine 01/08/2022 tarihinde dava konusu ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirildiği, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında pazarlık usûlü ile gerçekleştirilen ihale sonucunda iki şirketin ihaleye katıldığı,

isteklilerden birinin teşekkür mektubu ile ihaleden çekilmesi üzerine ihalenin 17.500.000,00-TL ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi veren davalı yanında müdahilin uhdesinde kaldığı, müdahil ile 15/08/2022 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı tarafından, 01/08/2022 tarihinde pazarlık usûlüyle ihale edilen 2022/759230 ihale kayıt numaralı "Beyşehir Mahalleleri Cadde ve Sokak Yollarının Düzenlenmesi İşi" ihalesinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Mahkemelerinin 19/09/2022 tarihli ara kararıyla davalı idareden dava konusu ihalede neden pazarlık usûlünün tercih edildiğinin sorulduğu, verilen cevabi yazıdan daha önce açık ihale usûlü ile yapılan ihalelerden sonuç alınamadığı için trafik güvenliğinin sağlanması, araç ve yayalarda can ve mal kaybı tehlikesinin ortadan kaldırılması amacıyla pazarlık usulünün tercih edildiğinin anlaşıldığı;

Bu bağlamda, pazarlık usûlü ile ihale yapılması için davalı idarece sunulan gerekçe incelendiğinde, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen durumların, yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliğine ilişkin somut tespitlerin yapılmadığı, ihale yapılmadan önce teknik nitelikte bir rapor düzenlenmediği, ihalenin soyut gerekçelerle pazarlık usûlüyle gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarda ve zamanında karşılanabilmesi, kamu yararının sağlanabilmesi için ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması gerekli olduğundan, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukûken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usûlü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının subjektif dava ehliyetinin bulunmadığı, davacının davadan önce iptal edilen diğer üç ihalede doküman indirmediği ve teklif vermediği, ..., ...ve ...ihale kayıt numaralı ihalelerin herhangi bir istekli çıkmaması ve verilen teklife ilişkin teminatın yatırılmaması sebebiyle daha önce iptal edildiği, trafik, araç ve yaya güvenliğinin sağlanması amacıyla ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmesi gerektiği, ihalenin pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmesiyle işin bir ân önce ihale edilmesinin ve aralık ayına kadar tamamlanmasının amaçlandığı, bu açıdan işin ivedilik arz ettiğinin açık olduğu ileri sürülmektedir.

Müdahil tarafından, ...ve ...ihale kayıt numaralı ihalelerin herhangi bir istekli çıkmaması sebebiyle iptal edildiği, iş süresinin beş ay olarak belirlendiği, ihalede, işin pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmesinin zaruret hâlini aldığı, işin ivedilikle yerine getirilmesi gerektiği, öte yandan, ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında gerçekleştirilemeyeceği ileri sürülse bile, maddi olayın anılan Kanun'un 21/a maddesinde düzenlenen şartlara uyduğu ve sebep ikamesi yoluyla dava konusu ihalenin pazarlık usûlüyle yapılabileceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Konya ili, Beyşehir ilçesinin şehir içindeki cadde ve sokakların bakım, onarım ve yapımı için ..., ..., ...ihale kayıt numaraları ve açık ihale usûlü ile üç ayrı ihaleye çıkılmış, katılım olmaması ve eksik evrakla teklif verilmesi sebebiyle söz konusu ihaleler iptal edilmiş, bunun üzerine 01/08/2022 tarihinde dava konusu ihale pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmiş, ihale sonucunda iki şirket ihaleye katılarak teklif vermişken, isteklilerden birinin teşekkür mektubu ile ihaleden çekilmesi üzerine ihale 17.500.000,00-TL ile ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi veren müdahil istekli uhdesinde bırakılmış, müdahil ile 15/08/2022 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Bunun üzerine, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün temel usûller olduğu, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usûllerin; açık ihale usûlü, belli istekliler arasında ihale usûlü ve pazarlık usûlü olduğu kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Pazarlık usûlü" başlıklı 21. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usûlü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usûlü veya belli istekliler arasında ihale usûlü ile yapılan ihale sonucunda

teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

(...)

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâlerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, açık ihale usûlü ile belli istekliler arasında ihale usûlünün temel ihale usûlü olduğu ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usûlünün ve belli istekliler arasında ihale usûlünün uygulanması gerektiği, diğer ihale usûllerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği, idarelerin, ihaleleri pazarlık usûlü ile yapabilmeleri için, 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinde aranan şartların gerçekleşmesi gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca gerçekleştirilen pazarlık usûlü, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi âni ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, Beyşehir Belediyesi'nin cadde ve sokaklarında beş aylık sürede tamamlanması öngörülen bakım ve onarım çalışmasının yapılması için ... ve ... ihale kayıt numaraları ve açık ihale usûlü ile ihaleye çıkıldığı hâlde, söz konusu ihalelerin sırasıyla 14/04/2022 ve 10/06/2022 tarihlerinde iptal edildiği, bunun üzerine 29/07/2022 ihale onay tarihli dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında pazarlık usûlüyle yapımına idarece karar verildiği, 01/08/2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Pazarlık usûlünün uygulanabilmesi için işin niteliği ve 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen tüm şartların birlikte değerlendirilmek suretiyle ivedilik şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Belirtilen hukûki duruma göre, davalı idarenin kış ayları gelmeden önce ve hava şartları müsaitken, tamamlamakla mükellef olduğu hizmeti gerçekleştirmek için dava konusu ihaleden önce üç kez açık ihale usûlüyle ihale düzenlediği, ancak bunlardan ikisinin istekli çıkmaması sebebiyle iptal edildiği, bu süreçte oluşan yaklaşık dört aylık zaman kaybının ihalenin bir ân önce tamamlanması ve işin gerçekleştirilmesi amacıyla, idareyi usûl değişikliğine sevk ettiği, nitekim kış aylarında ve yağışlı mevsimlerde yol yapım işlerinin akamete uğramasının muhtemel olduğu,

bunun da yaya, araç ve trafik güvenliği açısından risk oluşturabileceği, bu sebeple dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde ifade edilen ivedilik şartının oluştuğu anlaşıldığından, dava konusu ihalede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, re'sen inceleme ilkesi kapsamında gerçekleştirilen inceleme neticesinde, ihalenin diğer yönlerden de hukuka uygun olduğu ve iptalini gerektiren bir husus bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu ihalenin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY

İdare, idari işlemlerinde işlemin sebep ve amaç unsurlarıyla bağlıdır. İdari işlemi diğer hukukî işlemlerden ayıran esas unsurlar da bunlardır. Zira idare ve kişi arasındaki eşitsizlik, idarenin işleyişi bakımından zarurî bir eşitsizlik olmakla birlikte, ancak bu unsurların bağlayıcılığı altında kabul edilebilir. ( MERMUT, Güler, “İptal Davalarının Şartı Olarak Kanuna Aykırılık”, İdare Hukuku ve İdari Yargı ile İlgili İncelemeler - I, Danıştay Yayınları, Ankara, 1976, s. 319.)

Sebep ikamesi; idari yargı yerlerince, idari işlemin hukuka aykırı maddi sebebinin, idarece ileri sürülmemiş ancak mahkemece re'sen saptanmış hukuka uygun başka bir maddi sebeple değiştirilmesidir. (KARA, Burkay Can, "İptal Davasında Sebep İkamesi" Yetkin Yayınları, Ankara, 2020, s.43)

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun E:1999/775, 03/12/1999 tarih ve K:1999/1200 sayılı kararında sebep ikamesi; “Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş ancak idari yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu başka bir neden saptanmış ve idarece ileri sürülen nedenin hukuken geçerli olmadığı belirlenmiş ise idarenin ileri sürdüğü nedenin bir yana bırakılarak dosyadan saptanan nedene göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesi(…)” olarak tanımlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ...ve ...ihale kayıt numaraları ve açık ihale usûlü ile ihaleye çıkıldığı hâlde, söz konusu ihalelerin sırasıyla 14/04/2022 ve 10/06/2022 tarihlerinde iptal edildiği, bunun üzerine 29/07/2022 ihale onay tarihli dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında pazarlık usûlüyle yapımına idarece karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, her ne kadar ivedilik koşulu yerine gelmediğinden dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi kapsamında gerçekleştirilmesi mümkün görünmese de, daha önce 2 (iki) kez açık ihale usûlüyle ihaleye çıkıldığı hâlde, teklif çıkmaması sebebiyle söz konusu ihalelerin iptal edildiği görüldüğünden, 4734 sayılı Kanun'un 21/a maddesinde belirtilen şartların oluştuğu, bu sebeple ihalenin Kanun'un 21/a maddesi kapsamında pazarlık usûlüyle gerçekleştirilmesinin mümkün olduğu, bu şekilde ele alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında ise hukûki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu ihalenin sebep ikamesi yapılarak değerlendirilmesi, temyize konu Mahkeme kararının yukarıda açıklanan gerekçeyle bozulması ve davanın reddedilmesi gerektiği kanaatiyle, gerekçe yönünden çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.